Verbod op fossiele reclame in Amsterdam: verdedigbaar onder EU-recht?
De gemeente Amsterdam weert vanaf begin mei 2021 advertenties die fossiele brandstoffen promoten. Het verbod ziet op het aanbieden van vliegvakanties tegen dumpprijzen, benzine en producten die op fossiele energie draaien.
De gemeente Amsterdam weert vanaf begin mei 2021 advertenties die fossiele brandstoffen promoten. Het verbod ziet op het aanbieden van vliegvakanties tegen dumpprijzen, benzine en producten die op fossiele energie draaien. Deze reclames mogen niet meer worden getoond in de 40 metrostations die de stad kent. Het verbod is ingesteld op verzoek van het burgerinitiatief ‘Verbied Fossiele Reclame’.
Door dit verbod kunnen enkel nog advertenties geplaatst worden van ‘duurzame’ producten en diensten. Vooralsnog is Amsterdam de eerste stad die een dergelijk verbod heeft ingesteld. Er bestaat op dit moment nog geen nationaal of Europeesrechtelijk verbod op 'fossiele reclame'. De vraag is dus of dit verbod wel legitiem is en voldoet aan nationale en Europese regelgeving ten aanzien van de interne markt.
Artikel 34 VWEU
Overheidsmaatregelen die op enige wijze regels stellen aan de verkoop van producten kennen al een lange geschiedenis sinds de oprichting van de Europese Unie en haar voorlopers. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU) volgt als uitgangspunt dat nationale maatregelen geen belemmerend effect mogen hebben op de in- en verkoop van producten uit andere lidstaten. Als de maatregel verkoop van producten uit een andere lidstaat meer beperkt dan producten uit een eigen lidstaat is de maatregel in principe verboden onder artikel 34 VWEU.
Uit het historische arrest Keck en Mithouard volgt dat maatregelen voor reclame in principe niet vallen onder de werking van art. 34 VWEU en als ‘verkoopmodaliteit’ moeten worden aangemerkt. Deze uitzondering gaat niet op als de wettelijke regel de toegang tot de markt voor buitenlandse aanbieders in potentie meer beperkt dan voor binnenlandse aanbieders. Dit is eveneens het geval als producten uit andere lidstaten minder gunstig worden behandeld dan producten uit de eigen lidstaat (Commissie t. Italië). In dat geval is alsnog sprake van een maatregel van gelijke werking, die op grond van art. 34 VWEU in principe verboden is. De maatregel is in dat geval enkel nog te rechtvaardigen als daar een redelijke rechtvaardigingsgrond voor bestaat.
Reclameverbod geen verkoopmodaliteit
De gemeente Amsterdam bepaalt dat het reclameverbod geldt voor alle aanbieders van fossiele producten, als ook voor alle aanbieders van vliegreizen tegen dumpprijzen. De gemeente heeft daarbij benadrukt dat zij reclame enkel op productniveau kan weren en dus niet de aanbieder zelf. Daarmee legt de gemeente verantwoording af voor de eerst voorwaarde om het verbod als verkoopmodaliteit te beschouwen: de maatregel moet immers gelden voor alle marktdeelnemers. In dit geval geldt het verbod voor alle aanbieders van fossiele producten én voor alle aanbieders van vliegreizen tegen dumpprijzen. Aan de eerste voorwaarde voor de uitzondering lijkt daarmee voldaan.
De tweede voorwaarde is dat de maatregel zowel rechtens als feitelijk dezelfde invloed heeft op de verhandeling van nationale producten als op producten uit andere lidstaten. Met andere woorden: uitgesloten moet zijn dat een geldend algemeen verbod op een bepaalde vorm van bevordering van de verkoop van een product aanzienlijker gevolgen heeft voor de producten uit andere lidstaten (De Agostini). Daarbij moet worden bedacht dat reclame juist voor buitenlandse aanbieders een goede manier is om hun (onbekende) producten aan de man te brengen. Een reclameverbod beperkt in potentie dus ook snel de toegang tot de markt. Tenslotte wordt belemmering van de toegang tot de markt snel aangenomen als de maatregel verhindert dat de lagere kostprijs van een product zijn weerslag heeft op de verkoopprijs voor de consument (Scotch Whiskey Association).
De reclames in de metrostations zullen vooral zijn gericht aan consumenten die zich via de metro verplaatsen. Producten waarvoor vaak reclame wordt gemaakt zijn auto’s en vliegreizen. In de praktijk betekent het reclameverbod dat enkel nog reclame gemaakt mag worden voor elektrische auto’s en voor vliegtickets die niet voor dumpprijzen worden verkocht. De maatregel beperkt dus de omvang van de afzet van producten waarvoor reclame wordt verboden en ontneemt deze partijen een methode van verkoopbevordering voor deze goederen.
Budgetvliegmaatschappijen en autofabrikanten die zich voornamelijk nog richten op de verkoop van fossiele auto’s ondervinden ernstig hinder van dit reclameverbod.
Een merk als Tesla zal bijvoorbeeld minder belemmering ervan van dit verbod dan het Roemeense merk Dacia, dat nog de eerste elektrische auto moet uitbrengen. Voor Dacia is het dus moelijker om haar – toch al onbekende – merk aan de man te brengen. De toegang tot de Amsterdamse markt zal voor Dacia dus fors worden beperkt door deze maatregel. Daarmee lijkt het verbod op reclame voor benzineauto’s onder artikel 34 VWEU te vallen en daarvan niet uitgezonderd te zijn.
Het verbod op reclame voor vliegtickets tegen dumpprijzen kan eveneens niet worden gekwalificeerd als verkoopmodaliteit. Het effect is dat vooral budgetmaatschappijen worden geweerd van de Amsterdamse markt om reclame te kunnen maken voor haar goedkope tickets. In potentie lijkt deze maatregel meer belemmeringen te hebben voor buitenlandse vliegmaatschappijen. KLM biedt nauwelijks spotgoedkope vliegreizen aan, terwijl bijvoorbeeld Ryanair hoofdzakelijk goedkope tickets aanbiedt. Ryanair zal door de maatregel dus veel meer hinder ondervinden. Bovendien is Amsterdam als internationaal bekende stad een belangrijke reclamemarkt voor deze binnenlandse én buitenlandse aanbieders.
De facto beperkt deze maatregel de toegang tot de Amsterdamse markt dus ernstig voor buitenlandse aanbieders. Bovendien geldt dat deze budgetmaatschappijen daarmee ernstig worden beperkt in het uitbuiten van de lagere kostprijs die zij ten opzichte van de duurdere maatschappijen hebben. Daarmee is de toegang tot de markt hoe dan ook beperkt en lijkt de maatregel ook op dit punt dus in strijd met artikel 34 VWEU.
Kortom: in beginsel lijkt het reclameverbod op fossiele producten in strijd met het vrij verkeer van goederen.
Mogelijke rechtvaardigingsgrond?
Op grond van artikel 36 VWEU en de rule of reason kan de maatregel uitgezonderd worden van het verbod. De gemeente Amsterdam zal dan aannemelijk moeten maken dat de maatregel geen verkapte beperking van de handel tussen lidstaten vormt en dat deze noodzakelijk en proportioneel is om een bepaald maatschappelijk belang te bereiken, dat zonder die maatregel niet mogelijk is.
De gemeente Amsterdam zal dus concreet moeten kunnen motiveren op welke wijze het reclameverbod bijdraagt aan bescherming van het milieu- en duurzaamheidsbelang. Een reclameverbod voor fossiele producten lijkt bij te dragen aan het milieu- en duurzaamheidsbelang. Ten aanzien van verbod op vliegtickets tegen dumpprijzen blijft voor mij echter onduidelijk op welke wijze dit tot bescherming van deze idealen dient. Reclame voor vliegtickets tegen hogere prijzen heeft immers niet tot gevolg dat het milieu beter wordt beschermd. Bovendien is het effect van deze maatregel overduidelijk, nu een bepaalde groep vliegmaatschappijen wordt belemmerd om nog reclame te maken in Amsterdam. Juist dan is een deugdelijke motivering nog meer noodzakelijk.
Conclusie
Met name op basis van het laatste punt is het reclameverbod naar mijn overtuiging niet verdedigbaar op grond van de vrij verkeersbepalingen uit het EU-verdrag. De tijd zal leren of het reclameverbod stand zal houden of op een of meerdere punten toch aangepast moet worden. Voorlopig slaat Amsterdam trots op de ‘duurzaamheidstrom’ met het reclameverbod en het is nu afwachten of meer steden soortgelijke maatregelen zullen afkondigen.
