Totstandkomingsvoorwaarde of opschortende voorwaarde?
Leendert Krijgsman
Bij onderhandelingen wordt vaak een ‘voorbehoud van goedkeuring’ gemaakt: ‘onder voorbehoud van goedkeuring door alle aandeelhouders’. Ook onderhandelaars namens gemeenten zitten vaak aan tafel ‘onder voorbehoud van goedkeuring door de gemeenteraad’.
Dergelijke voorbehouden geven in de praktijk nogal eens problemen, omdat niet duidelijk is wat nu precies het karakter van het voorbehoud is. De met elkaar onderhandelende partijen onderkennen vaak niet het verschil tussen enerzijds een totstandkomingsvoorwaarde en anderzijds een opschortende voorwaarde. Toch zit daar verschil tussen. En dat kan vervelend uitpakken.
Totstandkomingsvoorwaarde en opschortende voorwaarde
Als de overeengekomen voorwaarde een totstandkomingsvoorwaarde is, komt de overeenkomst pas tot stand als de aandeelhouders, de gemeenteraad, of welk goedkeurend orgaan dan ook met de overeenkomst heeft ingestemd. Zonder die instemming is er geen sprake van een overeenkomst en raakt betreffende partij niet gebonden aan de overeenkomst. Vrijheid, blijheid dus.
Als de overeengekomen voorwaarde een opschortende voorwaarde is, komt de overeenkomst wel reeds tot stand, zij het voorwaardelijk. Er is dan een voorwaardelijke overeenkomst die na instemming door het goedkeurend orgaan definitief en onvoorwaardelijk wordt.
Dit lijkt hetzelfde te zijn als bij de totstandkomingsvoorwaarde, maar dat is niet zo. Zo is in geval van een opschortende voorwaarde artikel 6:23 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing. Dat artikel is van toepassing op voorwaardelijke overeenkomsten en bepaalt dat als een partij in haar eigen belang ‘regelt’ dat een voorwaarde niet vervuld wordt, in bepaalde gevallen gedaan moet worden alsof de voorwaarde wél vervuld is. Ook als de voorwaarde niet vervuld is, wordt de overeenkomst dan niettemin onvoorwaardelijk. Dit is bijv. het geval als een goedkeurend orgaan betreffende goedkeuring op onredelijke gronden niet verleent. Denk bijv. aan de gemeenteraad die weigert instemming te verlenen aan een grondtransactie omdat zich 1 minuut voor 12 een andere partij meldt die net iets betere voorwaarden biedt dan de partij met wie de gemeente al een jaar onderhandelt en met wie de gemeente er op opschortende voorwaarde helemaal uit was. Dan mag die partij erop vertrouwen dat de goedkeuring van de gemeente er komt en mag de gemeente de goedkeuring niet onthouden.
Rechtspraak
Ter toelichting een voorbeeld uit de jurisprudentie: BV X heeft haar oog laten vallen op twee bedrijfswoningen die eigendom zijn van Stichting Y. De koopsom bedraagt een kleine 5 ton. Bij de onderhandelingen wordt aangegeven dat de directie van de stichting goedkeuring moet verlenen aan de verkoop. De directie verleent de benodigde goedkeuring uiteindelijk niet. De BV probeert vervolgens via de rechter af te dwingen dat de stichting alsnog overgaat tot verkoop en levering van de bedrijfswoningen.
In geval van een totstandkomingsvoorwaarde zal de BV deze procedure verliezen: de directie heeft de goedkeuring niet verleend en dan is er dus geen overeenkomst tot stand gekomen.
In geval van een opschortende voorwaarde maakt de BV kans: er is dan een voorwaardelijke overeenkomst, en wellicht onthoudt de Stichting op onredelijke gronden haar goedkeuring. In dat geval moet gedaan worden alsof er wel goedkeuring is, aldus artikel 6:23 BW.
De rechter oordeelt dat voor de vraag of sprake is van een totstandkomingsvoorwaarde of van een opschortende voorwaarde, gekeken moet worden naar de zogenoemde Haviltex-norm: het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen en aan de bepaling mochten toekennen, en op hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.
Aan de hand van de feiten en omstandigheden oordeelt de rechter dat het goedkeuringsvoorbehoud niet uitdrukkelijk als totstandkomingsvoorwaarde is geformuleerd; de rechter concludeert dat sprake is van een opschortende voorwaarde. Dat betekent dat er sprake is van een (voorwaardelijke) overeenkomst. Vervolgens oordeelt de rechter dat er geen legitieme reden is om de voorwaardelijke overeenkomst niet onvoorwaardelijk te maken.
Het gevolg is dan ook dat de stichting verplicht wordt de koopovereenkomst te ondertekenen, ondanks de no-go van het bestuur. Dit zou niet aan de orde geweest zijn in geval van een totstandkomingsvoorwaarde.
Klein onderscheid, groot verschil
Het verschil tussen een totstandkomingsvoorwaarde en een opschortende voorwaarde is flinterdun. Als partijen zoveel mogelijk ‘vrij’ willen blijven van elkaar, doen zij er goed aan om expliciet te spreken over een totstandkomingsvoorwaarde. Zolang niet voldaan is aan die voorwaarde, is er geen overeenkomst. Maar als partijen spreken over een opschortende voorwaarde, kan de partij in wiens macht het ligt om die voorwaarde al dan niet te vervullen, de plicht krijgen om die voorwaarde ook daadwerkelijk te vervullen. Stichting Y heeft ervaren dat dit soms betekent dat er geen weg terug is, terwijl dat voor Stichting Y wel wenselijk was.
Weet dus over welke voorwaarde u spreekt bij onderhandelingen!
