Sluit nooit een AOV-polis zonder een aparte rechtsbijstandspolis

Als ondernemer bent u een goede huisvader. Voor het onverhoopte geval dat u arbeidsongeschikt zou worden, sluit u een arbeidsongeschiktheidsverzekering. Als u bent bekomen van de schrik over de hoogte van de premie, denkt u dat u in geval van arbeidsongeschiktheid een uitkering zult ontvangen om uw wegvallende inkomen te dekken. Dat wordt vaak een grote teleurstelling. U bent dan wel arbeidsongeschikt, maar er komt geen uitkering. Of een zo beperkte uitkering dat u zich afvraagt waarom u daarvoor zoveel premie hebt betaald. Waarom? In deze blog leg ik uit wat er allemaal mis kan gaan en wat u zou kunnen doen.

Hordenloop

De weg van een ziekmelding naar een uitkering lijkt wel een hordenloop. Elke keer is er het risico dat uw aanspraak struikelt of averij oploopt.

1. De eerste horde is dat, althans op grond van enkele recente uitspraken, niet uw feitelijke (mate van) arbeidsongeschiktheid verzekerd is, maar slechts voor zover sprake is van een medisch erkende aandoening of een medisch erkend ziektebeeld.

In een uitspraak van het Hof Amsterdam (19 februari 2019) tegen Achmea/Centraal Beheer ging het om een zelfstandig dierenarts met zeer ernstige gewrichtsklachten waarvan door iedereen werd erkend dat hij fysiek ‘een wrak’ was. Omdat zijn klachten niet konden worden verklaard en/of geduid, kreeg hij bij het Hof, anders dan de Rechtbank, nul op het rekest.

In een arrest van hetzelfde Hof tegen Delta Lloyd van een week later, 26 februari 2019 (ECLI:NL:GHAMS:2019:723) ging het om een zelfstandig fysiotherapeut met Lyme. Vaststond dat deze verzekerde ooit de ziekte van Lyme had opgelopen. Onvoldoende bewezen was, volgens het Hof, dat nog steeds sprake was van een (chronische of persisterende (=blijvende) ziekte van Lyme. Dit mede omdat het wetenschappelijk gezien niet mogelijk zou zijn om de gevonden antistoffen tegen borrellia (de Lyme-bacterie) te onderscheiden tussen een eerder doorgemaakte of nog actieve ziekte van Lyme.

Een lichtpuntje is wat dit betreft Rechtbank Amsterdam (20 maart 2019), ook tegen Delta Lloyd, waarin op grond van een brief van de behandelaar wel dekking werd aangenomen voor metabole myopathie.

2. De tweede horde is het verzekeringsgeneeskundig onderzoek. Daarbij wordt de gestelde diagnose vertaald in abstracte beperkingen voor arbeid in het algemeen. Bij de beoordeling door de - eenzijdige door de verzekeraar aangewezen – verzekeringsarts – de beperkingen voor arbeid weergegeven in een FML (Functionele Mogelijkheden Lijst). Dat gebeurt op een abstracte manier, zodat geen rekening wordt gehouden met de feitelijke werkzaamheden of zelfs het specifiek verzekerde beroep. Onlangs speelde in een dossier de vraag of een metselaar met een ernstige rughernia, met allerlei aanpassingen en rustpauzes, eventueel nog 4 of 5 uur per dag kon metselen.

3. De derde horde is het arbeidsdeskundig onderzoek. Daarbij wordt – opnieuw op abstracte wijze - bekeken in hoeverre de ziekte/arbeidsongeschiktheid en de beperkingen leiden tot uitval voor arbeid in het verzekerde beroep. Of, en zo ja: in hoeverre de resterende verdiencapaciteit feitelijk kan worden benut, doet niet ter zake. De metselaar met een hernia die nog 4 of 5 uur per dag kan metselen, zou dan bijvoorbeeld maximaal 65% arbeidsongeschikt kunnen zijn. Welke opdrachtgever hem nog wil hebben met een tempo dat de helft lager ligt dan van zijn concullega’s, zou dan niet relevant zijn.

Hoe kan dit?

Dit fenomeen van een afvalrace gaat terug op polisvoorwaarden waarin iets is bepaald als:
“Wij [= de verzekeraar] stellen de arbeidsongeschiktheid vast aan de hand van door ons aangewezen deskundigen.”

Dat betekent dat de verzekeraar eenzijdig de disciplines (=het vakgebied) en de persoon/personen van de beoordelende deskundigen aanwijst en ook de vraagstelling opstelt die zij moeten beantwoorden.

Die praktijk of dat recht wordt al jaren ongewenst geacht. De Ombudsman Financiele dienstverlening, het KiFid en de Tuchtraad Financiële Dienstverlening stellen dit al vanaf 2005 aan de kaart. Zonder succes. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dergelijke bedingen als een ‘oneerlijk beding’ betiteld.

Het ondergaan van een medisch onderzoek levert een inbreuk op het recht op lichamelijke en geestelijke integriteit op. Zo’n inbreuk moet gerechtvaardigd zijn. In de letselschaderegeling is het daarom al tientallen jaren gebruikelijk dat het vakgebied en de persoon van de deskundige in gezamenlijk overleg worden vastgesteld. Beide partijen mogen ook hun inbreng hebben in de inhoud en formulering van de opdrachtbrief en de vraagstelling.

Als - en zo lang - de verzekeraar eenzijdig kan aanwijzen wie een bepaald onderzoek doet en – gelet op de opdrachtbrief en de vraagstelling – hoe hij dat moet doen, staat de verzekeraar altijd met 1:0 voor. Het oordeel van die deskundige kleurt de verdere beoordeling altijd in.

Second opinion / recht van bezwaar

In de polisvoorwaarden van veel verzekeraars is een recht op een second opinion of een recht op herbeoordeling opgenomen door een (wel) in gezamenlijk overleg aangewezen deskundige. Dat is echter in de meeste gevallen mosterd na de maaltijd. De verzekeraar stelt aan zo’n beoordeling namelijk altijd als voorwaarde dat de tweede deskundige ook kennis moet nemen van het eerste rapport. Daarmee is geen sprake meer van een onbeoordeelde en onbevangen beoordeling. Als de tweede deskundige oordeelt dat de eerste deskundige niet per definitie ongelijk zou kunnen hebben, is het pleit beslecht.

In een arrest van 18 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 heeft de Hoge Raad in r.o. 3.8.7 overwogen dat ‘twijfel kan bestaan’ over de wenselijkheid bij het gebrek aan inspraak bij de aanwijzing van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. De Hoge Raad oordeelt ook dat de huidige praktijk geen ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen partijen oplevert waardoor sprake zou zijn van een oneerlijk beding. Het huidig recht kan dus beter, maar is niet onvoldoende. De Hoge Raad acht het niet zijn taak daar wat aan te doen. De verzekeraars (of het Verbond van verzekeraars) wordt ook geen termijn gesteld om daaraan wat te veranderen.

De Hoge Raad baseert dit oordeel op het feit dat de verzekerde moet stellen en bewijzen dat er sprake is van arbeidsongeschiktheid, beperkingen en recht op uitkering.

Wat is de oplossing?

Allereerst is van belang dat de klachten en beperkingen door de behandelend artsen en therapeuten zo goed mogelijk worden gedocumenteerd en onderbouwd. Daarbij is van belang dat er zoveel mogelijk eenstemmigheid bestaat over de aard van de klachten en de diagnose(s). Dat gaat allesbehalve vanzelf goed. Het is belangrijk daarin als verzekerde inzicht en overzicht te hebben en te houden.

De tweede oplossing ligt in het afsluiten van een rechtsbijstandsverzekering met maximale vrije advocaatkeuze. Een rechtsbijstandsverzekering biedt namelijk ook mogelijkheden om (grondig) medisch onderzoek te laten doen en om een eigen medisch adviseur in te schakelen. Daarmee kan gedegen verweer worden gevoerd tegen de conclusies van de deskundigen die in opdracht van de verzekeraar hebben gerapporteerd. Als het in uw geval tot zo’n ‘battle of experts’ (een gevecht tussen deskundigen) komt, weet u vrijwel 100 procent zeker dat een procedure bij de Rechtbank nodig is om uitkering af te dwingen. Voor de kosten van een procedure biedt uw rechtsbijstandspolis dan ook dekking.

Het zou zomaar kunnen zijn dat u een probleem heeft met uw arbeidsongeschiktheidsverzekeraar en het vorenstaande voor u geheel nieuw is. Dan is het de vraag of uw tussenpersoon u de informatie heeft verstrekt die u had mogen verwachten. In ieder geval zou u dit blog kunnen gebruiken om met uw tussenpersoon het gesprek daarover aan te gaan.

Graag zijn wij u behulpzaam bij het analyseren van uw positie. Zowel richting uw arbeidsongeschiktheidsverzekeraar als wat betreft de tussenpersoon en de rechtsbijstandsverzekeraar.