Prejudiciële vragen over uitoefening retentierecht door onderaannemer: gaat de Hoge Raad duidelijkheid scheppen?

Het lijkt alledaags: een installateur als onderaannemer. Daarover gaat ook een recent arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.¹

Een installateur wordt in haar rol als onderaannemer geconfronteerd met wanbetaling door de hoofdaannemer. De installateur weet van wanten en besluit tot uitoefening van retentierecht over te gaan; de onderaannemer vervangt de sloten van de woningen en die van de hekken van het bouwterrein en hangt de alom bekende posters op. Enkele dagen later gaat de hoofdaannemer failliet.

De principaal gaat als opdrachtgever/eigenaar met de onderaannemer in gesprek. Gedeeltelijk vindt overeenstemming plaats en gedeeltelijk handhaaft de onderaannemer het retentierecht. De opdrachtgever betwist dit recht en neemt de feitelijke macht over de woningen van de onderaannemer over. De onderaannemer claimt de dientengevolge geleden schade van de opdrachtgever. Een gerechtelijke procedure over dit veelbesproken recht is het gevolg.

Voorwaarden geslaagd beroep op retentierecht

Voor een geslaagd beroep op een retentierecht is vereist dat de onderaannemer een opeisbare vordering heeft op de hoofdaannemer (I). Verder dient de onderaannemer ten tijde van het beroep op het retentierecht als uitvloeisel van de normale uitoefening van de aannemingsovereenkomst de feitelijke macht te hebben over de woningen (II). Daarnaast dient er samenhang te bestaan tussen de vordering en de verplichting van de onderaannemer om de zaak weer in de macht van de hoofdaannemer te brengen (III). Ook is vereist dat de hoofdaannemer bevoegd was de overeenkomst met de onderaannemer aan te gaan (IV).

Kern van het geschil

Partijen verschillen fundamenteel van mening over de vraag of de onderaannemer houder van de woningen is geworden, hetgeen wil zeggen daarover direct of indirect de naar verkeersopvatting, wet en uiterlijke omstandigheden te beoordelen feitelijke macht uitoefent. Die feitelijke macht dient zodanig te zijn dat van ‘afgifte’ aan de opdrachtgever of aan de hoofdaannemer sprake zal zijn².

In een eerder arrest (van 5 februari 2013³) heeft Hof Arnhem-Leeuwarden overwogen dat voor het bestaan van zodanige feitelijke macht van de (onder)aannemer nodig is dat de zaak voor de schuldenaar of een rechthebbende ontoegankelijk is, waarbij die situatie een normaal gevolg is van de uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Dit uitgangspunt brengt met zich mee dat (a) de zeggenschap die de (onder)aannemer over de teruggehouden zaak heeft, moet voortvloeien uit haar op dat moment lopende werkzaamheden ter uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Voorts (b) dient deze zeggenschap de toegang te betreffen door de schuldenaar of de rechthebbende tot de teruggehouden zaak. Tenslotte (c) dient deze zeggenschap exclusief toe te komen aan de retentor.

Kritiek op de huidige leer - Hoge Raad kan klare wijn schenken

Juist de eis van exclusiviteit van de zeggenschap maakt het voor onderaannemer lastig om het retentierecht uit te oefenen.

Omdat het Hof Arnhem-Leeuwarden bekend is met de kritiek in de literatuur op de hiervoor genoemde leerlijn⁴ heeft het Hof partijen voorgesteld om prejudiciële vragen ter beantwoording voor te leggen aan de Hoge Raad, teneinde duidelijkheid te krijgen over de vraag of de leerlijn op voornamelijk het punt van de exclusiviteit van de zeggenschap juist is. Juist de eis van exclusiviteit van de zeggenschap maakt het voor onderaannemer lastig om het retentierecht uit te oefenen.

Partijen zullen zich nog moeten uitlaten over de voorgelegde vragen. Het is te wensen dat met oog voor de positie en de belangen van de onderaannemer duidelijkheid verschaft wordt, zonder dat daarbij openingen geboden worden voor ‘eigenrichting’.

Wordt vervolgd.

¹ ECLI:NL:GHARL:2015:202, Hof Arnhem-Leeuwarden, 13 januari 2015 (NJF 2015,74)
² ECLI:NL:HR:2003:AL8440, HR 5 december 2003
³ ECLI:NL:GHARL:2013:BZ0824, Hof Arnhem-Leeuwarden, 5 februari 2013
⁴ Het Hof verwijst naar: JOR 2013/156, annotatie Klein Breteler en TBR juli 2013, pag. 702, annotatie Vermeij