Erhard Koekoek
Op 6 januari 2022 werd een interessant arrest gepubliceerd over het opschortingsrecht van de onderaannemer. De onderaannemer had om meerdere redenen zijn werkzaamheden opgeschort.
Op 6 januari 2022 werd een interessant arrest gepubliceerd over het opschortingsrecht van de onderaannemer. De onderaannemer had om meerdere redenen zijn werkzaamheden opgeschort. De hoofdaannemer was vervolgens een kort geding gestart om zijn onderaannemer te veroordelen tot hervatting van de opgeschorte werkzaamheden. Zowel de rechtbank als het gerechtshof gaven de hoofdaannemer gelijk. De onderaannemer moest zijn werkzaamheden weer hervatten.
Het ging in deze zaak om de bouw van nieuwe huisvesting voor het RIVM en het College ter Beoordeling van Geneesmiddelen (CBG) in Utrecht. De bouw bevond zich al in de afrondende fase, toen er opnieuw discussie ontstond tussen de hoofdaannemer en een onderaannemer. Het geschil ging in beide instanties over onbetaald gebleven facturen, vertragingsschade en de omvang (scope) van het werk.
De onderaannemer stelde dat de hoofdaannemer de overeengekomen planning had overschreden, waardoor de onderaannemer omvangrijke vertragingsschade had geleden. De onderaannemer stelde hiervoor dus een vordering te hebben op de hoofdaannemer en dus beriep hij zich op zijn opschortingsrecht.
Daarnaast stelde de onderaannemer dat er reguliere termijnen onbetaald waren gelaten voor een bedrag van € 496.993,92. Ook dat was reden om de werkzaamheden op te schorten. Ook beriep de onderaannemer zich op opschorting, omdat een vordering wegens meerwerk vanwege bouwtijdverlenging grotendeels onbetaald zou zijn gebleven.
De onderaannemer was pas bereid zijn werk te hervatten als de hoofdaannemer nagenoeg de gehele gepretendeerde vordering had voldaan.
Het resterende werk moest overigens binnen enkele weken voltooid kunnen worden, maar het was wel dringend nodig. Zonder de werkzaamheden van de onderaannemer, konden de werkzaamheden aan de binnenkant van het gebouw niet worden voortgezet, omdat het gebouw nog niet wind- en waterdicht was. De hoofdaannemer was het echter niet eens met de onderaannemer. Hij was pas bereid enig bedrag aan de onderaannemer te betalen op het moment dat de onderaannemer het werk hervat.
De patstelling die hierdoor was ontstaan konden partijen niet doorbreken. Reden voor de hoofdaannemer een kort geding te starten en te vorderen dat de onderaannemer uitvoering moest geven aan de opgedragen werkzaamheden, op straffe van forse dwangsommen.
De voorzieningenrechter in kort geding heeft de redenen voor opschorting beoordeeld en kwam tot het voorlopige oordeel dat opschorting van de werkzaamheden disproportioneel was. De hoofdaannemer had het overgrote deel van de aanneemsom namelijk al voldaan en ook een deel van het meerwerk geaccordeerd en betaald. Redenen om de onderaannemer te veroordelen tot hervatting van het werk op straffe van forse dwangsommen.
De onderaannemer is vervolgens in hoger beroep (spoedappel) gegaan. In hoger beroep voerde hij dezelfde gronden aan voor zijn bevoegdheid om de werkzaamheden op te schorten. Het gerechtshof gaat vervolgens de opschortingsgronden wat uitvoeriger bespreken dan de rechtbank deed.
Interessant daaraan is dat de hoofdaannemer de opschortingsgronden gemotiveerd heeft betwist. Daarmee werd het de onderaannemer behoorlijk lastig gemaakt, om nog succes te behalen in hoger beroep. Het gerechtshof komt daardoor ook niet veel verder dan dat op basis van de stukken de opschortingsgronden van onderaannemer onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt.
Het is immers een kort geding en in dergelijke procedures is geen plaats voor nadere bewijslevering. Het gerechtshof moet het dus doen met datgene wat beide partijen op dat moment hebben aangevoerd. De onderaannemer moest dus op dat moment zijn vorderingen / opschortingsgronden vrij solide kunnen onderbouwen. Zowel ten aanzien van de vertragingsschade, de openstaande facturen en het meerwerk, komt het gerechtshof echter tot de conclusie dat deze onvoldoende aannemelijk zijn gemaakt. Daar is nadere bewijslevering voor nodig. Maar dat bewijs komt natuurlijk te laat, om de veroordeling tot hervatting op straffe van dwangsommen nog ongedaan te maken.
De onderaannemer probeert het vervolgens nog door de stellen dat de hoofdaannemer in (schuldeisers)verzuim is. De hoofdaannemer had immers al eerder verklaard dat hij zijn betalingsverplichtingen tegenover de onderaannemer had opgeschort. En de regel is nu eenmaal dat als daarvan (schuldeisersverzuim) sprake is, de onderaannemer zelf niet meer in verzuim raakt.
Het gerechtshof gaat daar echter ook niet in mee. De hoofdaannemer had namelijk voldoende aannemelijk gemaakt dat zij ten tijde van de opschorting door de onderaannemer ruimschoots aan zijn opeisbare betalingsverplichtingen had voldaan. En de overige vorderingen waren gemotiveerd betwist. Kortom, er was niet voldoende aannemelijk dat de hoofdaannemer in verzuim was, dus ook dit argument kon de onderaannemer niet baten.
Tot slot heeft de onderaannemer zich nog beroepen op de onzekerheidsexceptie (art. 6:263 BW). Op die grond zou de onderaannemer bevoegd zijn toch op te schorten, omdat zij gegronde vrees heeft dat de hoofdaannemer zijn (betalings)verplichtingen niet zal nakomen. Volgens de onderaannemer moet hij zich indekken tegen mogelijke insolventie van de hoofdaannemer. Die zou namelijk verlieslatend zijn, een reorganisatie doorvoeren en pas weer kunnen betalen zodra hij door de eigen opdrachtgever zou zijn betaald.
Ook deze redenering volgt het gerechtshof niet. De twijfel over de financiële situatie zou niet zonder meer volgen uit de overgelegde stukken. Dat er een reorganisatie gaande was, duidt evenmin concreet op gegronde vrees voor het uitblijven van de betalingen.
Het gerechtshof laat uiteindelijk het oordeel van de voorzieningenrechter in stand. De onderaannemer was in dit geval terecht veroordeeld tot hervatting van de opgeschorte werkzaamheden.
Deze zaak maakt weer duidelijk dat het gebruik van opschortingsrechten zorgvuldig moet gebeuren. De onderaannemer moet bedacht zijn op een kort geding waarin de hoofdaannemer direct hervatting vordert. Op dat moment moet de onderaannemer de opschortingsgronden wel kunnen onderbouwen, zonder dat hij daarvoor nog nader bewijs moet verzamelen. Daar is immers niet meer de tijd voor in kort geding. Wees als (onder)aannemer daarom goed voorbereid, voordat de opschortingskaart wordt getrokken!
