Onrechtmatig verkregen bewijs in een ontslagprocedure: weegt het mee voor rechter?

Als het gaat om het toelaten van bewijs in een procedure, geldt voor het arbeidsrecht dat ook onrechtmatig verkregen bewijs doorgaans wordt gebruikt in een procedure. Daarbij kan worden gedacht aan camerabeelden die niet hadden mogen worden gemaakt of het doornemen van een e-mailbox van een werknemer zonder gerechtvaardigde aanleiding. Stel dat uit onrechtmatig verkregen camerabeelden volgt dat een werknemer een greep uit de kas heeft gedaan, dan worden deze camerabeelden in principe wel meegewogen om de diefstal te bewijzen.

Casus: autoverkoop

De kantonrechter in Gouda kijkt hier anders tegen aan.

Medewerker Bart werkt als Verkoopadviseur bij Holland Car, een autobedrijf. Begin september 2021 is de relatie tussen werkgever en Bart bekoeld geraakt. Bart ontvangt twee officiële waarschuwingen.

Op 24 september 2021 wordt hij op staande voet ontslagen omdat hij op 16 september 2021 zijn eigen Audi RS6 buiten Holland Car om vanuit zijn eigen handel zou hebben aangeboden aan een klant van Holland Car. Daarmee handelt Bart in strijd met de cao, waarin is opgenomen dat een werknemer alleen met toestemming van werkgever zelf een bedrijf mag starten, als het gaat om werkzaamheden in deelbranche(‘s) die concurrerend zijn voor de huidige werkgever.

Werkgever onderbouwt de verkoop met een door haar heimelijk opgenomen telefoongesprek. In dit gesprek is het volgende gezegd: [klant]: Ik had bijna zo’n RS6 van iemand overgenomen. Maar die was grijs. Daar twijfelde ik toch over. Ik wil alleen maar zwarte auto’s, waarop [werknemer] heeft terug gezegd: Ik heb een uhm. Ik heb een uhm. Dat mag jij wel weten. Want dat kan ik tegen jou wel vertellen. Op de achtergrond ben ik bezig om dit voor mezelf te gaan doen met een investeerder. Ik heb zelf, die heb ik zelf gekocht, een zwarte, maar dat is een zeventiener. En ik weet niet, dat is een wat ouder model. Maar dat is zo’n performance, een zwarte met zwart-bruin interieur. Ik weet niet of je dat wat vind. Is dat wat voor jou? 

Als Bart het ontslag aanvecht, oordeelt de kantonrechter evenwel dat dit gesprek niet kan worden meegewogen. Daarvoor is het volgende relevant.

Noodzaak en proportionaliteit

Een werkgever heeft uitsluitend het recht om opnames te maken van door werknemers gevoerde telefoongesprekken als hij voldoet aan alle door de AVG gestelde voorwaarden. Het uitgangspunt is dat het maken van geluidopnames noodzakelijk en proportioneel moet zijn. Voorwaarde is verder dat de werkgever bij het maken van de geluidopnames een gerechtvaardigd belang moet hebben, welke belang niet op minder ingrijpende wijze kan worden gewaarborgd. Voorwaarde is ook dat de werknemer –  en klant – vooraf zijn geïnformeerd over het maken van de geluidsopnames, vooraf daarmee instemmen en dat het voor de werknemer duidelijk moet zijn op welke moment dat opname start en eindigt. Vereist is tevens dat de werkgever zijn werknemers – en de klant – vooraf informeert over het maken van geluidopnames en het daarmee beoogde doel, dat hij de gemaakte geluidopname adequaat beveiligt en de opnamen niet langer dan noodzakelijk mag bewaren voor het doel waarvoor zij zijn gemaakt. Het maken van heimelijke geluidopnames is alleen toegestaan indien er sprake is van uitzonderlijke situaties.

De aanleiding voor werkgever om telefoongesprekken van Bart op te nemen, was dat Bart in de maand september 2021 regelmatig gesprekken voerde buiten kantoor. Daardoor was bij werkgever kennelijk de verdenking gerezen dat de werknemer onder werktijd bezig was met (het opstarten van) concurrerende activiteiten. Deze aanleiding is te mager om het heimelijk opnemen van telefoongesprekken te rechtvaardigen. Ook oordeelt de kantonrechter dat werkgever geen gerechtvaardigd belang had bij het maken van de opname. Het bewijs is onrechtmatig verkregen.

Onrechtmatig verkregen bewijs kan bij bijkomende omstandigheden niet worden meegewogen. De kantonrechter oordeelt dat dit aan de orde is. De bijkomende omstandigheden zijn in dit geval dat de verdenking van (het opstarten van) concurrerende activiteiten zeer mager was onderbouwd en dat de werkgever Bart niet eerst heeft aangesproken op zijn gedrag, waardoor een onderzoek niet nodig zou zijn geweest. Uiteindelijk oordeelt de kantonrechter dat het telefoongesprek niet kan worden meegewogen.

Als gevolg daarvan valt het bewijs van de dringende reden weg. Het ontslag op staande voet wordt vernietigd en de arbeidsovereenkomst blijft voortbestaan. Wel ontbindt de kantonrechter de arbeidsovereenkomst. Het is opmerkelijk dat de kantonrechter geen billijke vergoeding toekent aan Bart. De werkgever heeft niet ernstig verwijtbaar gehandeld. Het is de vraag of dat oordeel in hoger beroep stand zou houden.