Onderaanneming en back to back-overeenkomst

Veelvuldig wordt geprobeerd om in de keten tussen de opdrachtgever, hoofdaannemer en onderaannemer verantwoordelijkheden door te leggen. In de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en onderaannemer wordt in een dergelijke situatie een zogenoemde back to back-clausule opgenomen. Deze clausule heeft tot doel dat de inhoud van de overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer bepaald wordt door de inhoud van de overeenkomst tussen opdrachtgever en hoofdaannemer c.q. een deel daarvan. Er blijven evenwel twee afzonderlijke rechtsverhoudingen bestaan.

De term 'back to back' is niet gedefinieerd in de wet of in standaard algemene voorwaarden als de UAV 2012. De formulering van de clausule blijft maatwerk. Zelfs als de verplichtingen naadloos op elkaar aansluiten blijft het zaak om aandacht te schenken aan de formulering. Er is namelijk geen toverformule die in alle gevallen toe te passen is.

Elementen back to back

In de recente uitspraak van 20 december 2018¹ gingen arbiters nader in op de vraag wanneer sprake is van een back to back-overeenkomst. Geoordeeld werd dat een enkele bepaling waarin staat dat de onderaannemer bekend wordt geacht met alle bepalingen uit de overeenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever onvoldoende is. Uit de bepalingen in de overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer moet uitdrukkelijk blijken dat het de bedoeling van partijen is om de overeenkomst back to back te sluiten.

In dit geval waren de algemene voorwaarden van de opdrachtgever van toepassing op de overeenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever en had hoofdaannemer op haar beurt deze algemene voorwaarden uitdrukkelijk van toepassing verklaard op de overeenkomst met de onderaannemer. Arbiters oordeelden echter dat dit op zichzelf beschouwd geen doorslaggevende betekenis had om te kunnen vaststellen dat hoofdaannemer en onderaannemer back to back gecontracteerd hadden. Daar is volgens arbiters meer voor nodig.

Een aantal elementen passeren in die uitspraak de revue, zoals het 'pay if paid'- principe. Pas als de hoofdaannemer door opdrachtgever betaald wordt, behoeft hoofdaannemer de onderaannemer te voldoen. Ook de correcte vertaalslag van de planning met deadlines en daarop betrekking hebbende boetes die door onderaannemer expliciet aan hoofdaannemer verschuldigd zijn, wordt als een belangrijk element beschouwd. Tenslotte wordt ingegaan op de koppeling tussen de beëindiging van de hoofdovereenkomst en het automatische gevolg daarvan op de onderaannemingsovereenkomst, alsmede op het belang van een correcte afstemming van de geschillenregeling in de beide rechtsverhoudingen.

Tot slot

Het contracteren in een keten van partijen blijft vragen om maatwerk en zorgvuldigheid. Met name dient onderkend te worden dat bepaalde verplichtingen niet impliciet of verborgen in algemene voorwaarden kunnen worden doorgelegd, maar dat deze uitdrukkelijk tussen partijen overeengekomen moeten worden. In dat opzicht verdient het aanbeveling om nauwgezet de clausule te formuleren, zodat alle gewenste elementen ook expliciet back to back van toepassing verklaard worden. En soms gaat dat ook gewoon goed en wordt met succes een beroep gedaan op het back to back-karakter². 

1. RvA 20 december 2018, nr. 36.204
2. RvA 13 november 2017, nr. 36.196