Anje Slootweg
Notarissen worden terecht steeds terughoudender als het gaat om het opnemen van een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden.
Notarissen worden terecht steeds terughoudender als het gaat om het opnemen van een periodiek verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden. Toch komen professionals die betrokken zijn bij de afwikkeling van een echtscheiding, of dat nu juristen of financieel adviseurs zijn, ze nog veel tegen. Dit soort verrekenbedingen worden in een gelukkig huwelijk eenvoudigweg niet nageleefd. Wordt er dan toch gescheiden, dan heeft dat grote gevolgen voor de afwikkeling van de scheiding. Maar hoe zit het in dit soort situaties met de waarde van de onderneming?
De ondernemer die bij mij komt voor een echtscheiding, die huwelijkse voorwaarden heeft met een periodiek verrekenbeding zegt altijd hetzelfde: ‘de bedoeling van onze huwelijkse voorwaarden was dat mijn onderneming ‘erbuiten’ blijft’. Zijn echtgenote, de niet-ondernemer, vertelt haar advocaat in het algemeen het tegenovergestelde. Als het echt de bedoeling is dat een onderneming buiten de afrekening bij scheiding blijft, is een finaal verrekenbeding beter. Dit houdt in dat partijen afspreken dat zij bij scheiding met elkaar afwikkelen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd, met dien verstande dat in het algemeen buiten de afrekening blijven tijdens het huwelijk ontvangen schenkingen en erfenissen, maar ook de onderneming. Bij deze huwelijkse voorwaarden is er geen enkele discussie over de onderneming mogelijk.
Bij het periodiek verrekenbeding ligt dit nogal anders. Als er niet jaarlijks is afgerekend, moet op basis van artikel 1:141 BW worden beoordeeld hoe het zit met de onderneming. En dan zijn er twee routes denkbaar.
De eerste route is die van 1:141 lid 3 BW: als een periodieke verrekenplicht niet is nagekomen, wordt al het aanwezige vermogen vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden. Met andere woorden: in principe gaat bij scheiding alles door de helft, tenzij de ondernemer kan aantonen dat zijn onderneming niet is opgebouwd uit te verrekenen vermogen. Dat is een lastige bewijsopdracht, maar het kan wél. Bijvoorbeeld als de ondernemer voor het huwelijk al een BV had, waar hij jaarlijks zijn salaris uithaalt, maar waar verder nooit geld vanuit privé in wordt gestoken. In het merendeel van de gevallen is dat echter lastig aan te tonen. Zo komt regelmatig voor dat er voor de aankoop van de onderneming een schuld is aangegaan, die uiteindelijk door middel van een dividend uitkering tijdens het huwelijk wordt afgelost. Als dividend valt onder het inkomensbegrip in de huwelijkse voorwaarden, is dit een investering met overgespaard inkomen. De ondernemer kan dan niet volhouden dat de onderneming buiten de verrekening blijft. Wat ook voorkomt, is dat er zakelijk even minder geld is, bijvoorbeeld voor de aanschaf van een machine en dat er privé geld wordt gebruikt om die machine aan te schaffen. Ook dat is een investering met overgespaard inkomen, waardoor de onderneming niet langer buiten de verrekening blijft.
Als de ondernemer wél kan aantonen dat er tijdens het huwelijk nooit overgespaard inkomen in de onderneming is geïnvesteerd, kan diens partner nog via een andere route proberen om toch een verrekenvergoeding voor de onderneming te ontvangen. Artikel 1:141 lid 4 BW bepaalt voor vennootschappen dat, wanneer de waarde van de vennootschap zelf buiten de verrekening blijft, er sprake kan zijn van opgepotte winsten in deze vennootschap. Als winsten vallen onder het inkomensbegrip uit de huwelijkse voorwaarden, kan de ex-partner van de ondernemer de stelling innemen dat er sprake is van overgespaard inkomen dat in de onderneming zit en dat zij daarvan de helft moet krijgen.
Uit het voorgaande wordt duidelijk dat het hier weerbarstige, complexe materie betreft. Wat nu bijvoorbeeld als een onderneming tijdens het huwelijk is opgericht voor een gestort kapitaal van
€ 100 en de onderneming ten tijde van de scheiding 2 miljoen euro waard is? Kun je dan zeggen dat de partner van de onderneming recht heeft op de helft van de waarde omdat die € 100 uit overgespaard inkomen afkomstig was? En hoe zit het als de onderneming inmiddels tien jaar bestaat en er in 2015 een keer één machine van de 100 privé is betaald? Welk deel van de waarde van de onderneming moet dan verrekend worden? En hoe moet je beoordelen welk deel van de winst in de onderneming als ‘opgepot’ en dus ‘verrekenbaar’ kan worden beschouwd?
Al met al meer vragen dan antwoorden. De kern is dat mensen met in hun huwelijkse voorwaarden een periodiek verrekenbeding dat niet is uitgevoerd, bij echtscheiding tegen complexe vraagstukken aanlopen. De partner van de ondernemer heeft zeker niet automatisch recht op de helft van de waarde van de onderneming. Echter, de ondernemer kan bewijstechnisch wel in een lastige situatie terecht komen. De Hoge Raad heeft zeer recent, op 17 december jl. nog bevestigd dat de bewijslast dat een onderneming buiten de verrekening dient te blijven, toch echt bij de ondernemer ligt (ECLI:NL:HR:2021:1922).
De slotsom is dat, wanneer u als adviseur bij de start van een huwelijk van een ondernemer betrokken mag zijn, het van groot belang is dat u een finaal verrekenbeding adviseert, waarin de onderneming wordt uitgesloten. Een periodiek verrekenbeding veroorzaakt meer problemen dan het oplost.
