De thematiek is actueel in verband met de opheffing van het handhavingsmoratorium bij schijnzelfstandigheid. Opdrachtgevers proberen in toenemende mate naheffingsrisico's naar zzp'ers te verschuiven, zo blijkt. Zie bijvoorbeeld dit artikel: https://nos.nl/artikel/2559954-opdrachtgevers-leggen-risico-op-naheffing-bij-zzp-er-terwijl-dat-niet-altijd-mag
Verrassend is het niet, maar kan het wel en mag het wel?
Opdrachtgevers proberen naheffingsrisico's naar zzp'ers te verschuiven.
Loonheffingen
De loonheffingen bestaan uit de volgende heffingen:
loonbelasting (Lb)
premie volksverzekeringen (Aow, Anw, Wlz en Akw)
premies werknemersverzekeringen (Ww, Zw, Wao/Wia (Iva/Wga)),
inkomensafhankelijke bijdrage Zorgverzekeringswet (Zvw)
De loonbelasting en premie volksverzekeringen komen voor rekening van de werknemer; de premies werknemersverzekeringen en de inkomensafhankelijke bijdrage Zvw zijn werkgeversheffingen. Dat heeft consequenties voor de mogelijkheden tot verhaal.
Verhaalsverbod werkgeversheffingen
In de Wet financiering sociale verzekeringen (Wfsv) is een verhaalsverbod opgenomen voor de werkgeversheffingen:
"De werkgever mag de door hem verschuldigde premie niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij van de eerste zin wordt afgeweken, is nietig." (artikel 20 Wfsv)
Let wel: 'de door hem verschuldigde premie' betekent dat het een premie is die ten laste van de werkgever behoort te komen. Weliswaar dient een werkgever (als inhoudingsplichtige) de loonbelasting en de premie volksverzekeringen in te houden op het brutoloon (nauwkeuriger: het Sv-loon), maar dit betreft een voorheffing van wat de werknemer (als belastingplichtige) uiteindelijk zelf verschuldigd is. Deze heffingen zijn dus niet 'door hem verschuldigd' voor de werkgever.
Weliswaar dient een werkgever (als inhoudingsplichtige) de loonbelasting en de premie volksverzekeringen in te houden op het loon, maar dit betreft een voorheffing van wat de werknemer (als belastingplichtige) uiteindelijk zelf verschuldigd is.
Enige uitzondering op de hoofdregel dat werkgeversheffingen niet ten laste van de werknemer mogen komen, is dat een werkgever maximaal de helft van het Wga-deel van de premie voor de Wia mag inhouden op het loon van de werknemer (artikel 34 lid 2 Wfsv). Deze premie is onderdeel van de zogenoemde gedifferentieerde premie Werkhervattingskas (Whk), die uit een Zw en een Wga-deel bestaat.
Overigens is niet alleen 'elk beding' waarbij de door de werkgever verschuldigde premie wordt ingehouden op de werknemer nietig; deze inhouding of het verhalen levert zelfs een strafbaar feit (overtreding) op:
"Hij die door hem op grond van deze wet betaalde of verschuldigde premie inhoudt op het loon van of op enige andere wijze verhaalt op een werknemer of gewezen werknemer, zonder dat dit bij deze wet is toegestaan, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie." (artikel 125 lid 2 Wfsv)
Deze strafbepaling voor dit economische delict moge dan een dode letter zijn (voor zover mij bekend althans); een rechter zal dit verhaalsverbod natuurlijk wel in acht nemen bij de beoordeling van een werkgevers- of werknemersvordering.
"De werkgever mag de door hem verschuldigde premie niet verhalen op de werknemer. Elk beding waarbij van de eerste zin wordt afgeweken, is nietig."
Verhalen werknemersheffingen
Anders dan de werkgeversheffingen, mogen de loonbelasting en de premie volksverzekeringen die bij de werkgever worden nageheven, verhaald worden op de werknemer. De werkgever zal dan echter wel bij de belastinginspecteur moeten vragen om een 'voor verhaal vatbare beschikking'. Zonder een dergelijke beschikking wordt de naheffing opgelegd als eindheffing, die niet verhaalbaar is en dus volledig voor rekening van de werkgever komt. Zie voor een heldere uitleg over deze thematiek dit artikel.
Bij een naheffing van de werknemersheffingen kan wel rekening gehouden worden met hetgeen de schijnzelfstandige zelf al heeft afgedragen aan inkomstenbelasting (Ib), waarvoor de inhouding door de werkgever slechts een voorheffing zou zijn geweest. Overigens loopt de schijnzelfstandige die werkt vanuit eeen eenmanszaak op zijn beurt het risico dat allerlei fiscale faciliteiten die hij in de sfeer van de inkomstenbelasting heeft benut (startersaftrek (met zelfstandigenaftrek), MKB-winstvrijstelling, kostenaftrek e.d.) terugbetaald moeten worden aan de Belastingdienst.
Een opdrachtgever die het risico op naheffingen bij schijnzelfstandigheid wil beperken, doet er verstandig aan de mogelijkheid tot verhaal van het werknemersdeel van een eventuele naheffing op te nemen in de opdrachtovereenkomst met een zzp'er.
Het wel kunnen verhalen, maar dat niet doen, levert overigens de bijzondere situatie op dat het niet verhaalde bedrag wordt gezien als een voordeel uit dienstbetrekking voor de werknemer en daarmee als loon, dat ook weer gebruteerd wordt en waarover de werkgever ook loonheffingen moet afdragen.
Een opdrachtgever die het risico op naheffingen bij schijnzelfstandigheid wil beperken, doet er verstandig aan de mogelijkheid tot verhaal van het werknemersdeel van een eventuele naheffing op te nemen in de opdrachtovereenkomst met een zzp'er.
Fiscale boetes
In 2025 worden (uitzonderingen daargelaten) nog geen fiscale boetes opgelegd bij een naheffing. Vanaf 2026 loopt een 'schijnopdrachtgever' (die dus feitelijk werkgever is) dat risico wel. Of dergelijke boetes verhaald kunnen worden op de schijnzelfstandige hangt van de feiten en omstandigheden van het geval af. Er geldt geen wettelijk verbod, maar de kans is reëel dat een dergelijke vordering bij de rechter sneuvelt na een toets van de 'goede trouw' en de 'redelijkheid en billijkheid'. Om een dergelijke vordering in ieder geval een kans te geven, doet een opdrachtgever er verstandig aan deze mogelijkheid tot verhaal van fiscale boetes op te nemen in de opdrachtovereenkomst met een zzp'er.
Overige schade
Naast financiële schade door een naheffingsaanslag voor de loonheffingen kan een werkgever geconfronteerd worden met premieheffing (inclusief een werknemersdeel) door een pensioenfonds, vorderingen door een cao-handhaver of vakbond en natuurlijk juridische kosten. Ook over het verhalen van dergelijke directe en indirecte kosten en gevolgschade kunnen contractuele afspraken gemaakt worden.
Ten slotte
De ene zelfstandige is de andere niet. Indien iemand echter nadrukkelijk een arbeidsovereenkomst van de hand wijst en welbewust voor zelfstandigheid kiest, is het niet meer dan billijk dat deze zelfstandige ook het risico op een naheffing en overige financiële schade bij schijnzelfstandigheid mede draagt. Zoals bleek, zijn daar mogelijkheden voor, maar ook wettelijke beperkingen. In ieder geval is het belangrijk het contractueel goed te regelen.
Advies nodig of gewoon even sparren? Neem gerust contact op.
