Mag werkgever social media van medewerkers checken?

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat een werkgever de social media van zijn werknemers checkt. Bekendste voorbeeld is de supermarktmedewerkster die op Facebook plaatste: “Net ‘ziekgemeld’ en nu lekker de hele dag shoppen in A’dam met m’n moeder!”. Haar werkgever las echter mee en die plaatste daaronder het bericht: “Je mag zo lang als je wilt blijven in Amsterdam. Wij hoeven je namelijk niet meer terug te zien.”

Nieuwe richtlijn

Als werkgever mag je echter niet zomaar de social media checken van je werknemers of zelfs van eventuele sollicitanten. De Europese privacytoezichthouders hebben een kleine twee weken geleden een richtlijn opgesteld waarin is opgenomen hoe werkgever met nieuwe technologieën op de werkvloer op moeten gaan. Denk bijvoorbeeld aan technologie om het internetverkeer te beveiligen of apparatuur die de werknemers zelf meenemen. Ook gaan de toezichthouders in op gebruik van persoonsgegevens uit social media van huidige en toekomstige werknemers.

Veel werkgevers laten de werknemers instemmen met het feit dat de werkgever dit soort zaken kan controleren. De toezichthouders stellen in hun richtlijn dat op deze toestemming zelden of nooit een beroep kan worden gedaan door de werkgever, omdat de werknemers in een afhankelijkheidspositie verkeren en daarom doorgaans geen vrije toestemming kunnen geven. Dit geldt ook voor stagiaires en tijdelijk ingehuurde mensen. Want de privacy van werknemers is niet beperkt tot mensen met een vast contract, aldus de toezichthouders.

Uitzonderingen op de regels

De werkgever mag dus niet zomaar social media van sollicitanten en werknemers checken, maar wanneer is het wel toegestaan? Zowel in de regelgeving als in de rechtspraak is als regel geformuleerd dat het wel mag als het (1) noodzakelijk is om het doel te bereiken, (2) het doel niet op een andere manier kan worden bereikt en (3) het proportioneel is. Iedere situatie dient op zichzelf te worden beoordeeld.

De Autoriteit Persoonsgegevens is in Nederland de waakhond op privacy-gebied en ook onderdeel van de werkgroep die de richtlijn heeft opgesteld. Wanneer precies aan de voornoemde voorwaarden is voldaan, geeft de Autoriteit Persoonsgegevens echter niet aan.

(On)controleerbaarheid

Eén van de vraagtekens die je bij de richtlijn zou kunnen zetten is de (on)controleerbaarheid. Wat zou kunnen ontstaan is dat werkgevers nog steeds de accounts van medewerkers checken, maar dit niet expliciet kunnen en mogen aangeven. En vervolgens andere of voorgewende redenen gaan aanvoeren om toch van een medewerker af te komen.

Daarnaast zou je je af kunnen vragen hoe privé een Twitteraccount is. Als in alle openbaarheid uitspraken worden gedaan, op welke wijze wordt dan de privacy van deze medewerker geschonden? Dit is uiteraard anders als iemand een afgeschermd account heeft, waarbij de berichten niet-openbaar zijn.

De richtlijn laat nog genoeg vragen over. Als je als werkgever het vermoeden hebt dat je werknemer niet echt ziek is en je bekijkt zijn Instagram-account en ziet dat hij aan het strand ligt. Is dat toegestaan op basis van de hiervoor genoemde norm?

Ik vind het zeer goed verdedigbaar dat dit is toegestaan omdat er een gerechtvaardigd vermoeden is van de werkgever dat niet eenvoudig op een andere manier kan worden geverifieerd. Als de werkgever structureel de social media van zijn werknemers in de gaten houdt, wordt het uiteraard een ander verhaal.

Huisregels zijn belangrijk

Overigens is het voor werkgevers wel van groot belang om beleid hierop te voeren. Zij dienen wel een interne richtlijn / huisregels te hebben waarin  is opgenomen wat de medewerkers kunnen verwachten. Dan kan dat verwijt in ieder geval achteraf niet worden gemaakt.

Tot slot is het zo dat in arbeidsrechtelijke procedures in Nederland bijna al het bewijs wordt toegelaten tot een procedure, zelfs als het onrechtmatig is verkregen. Als echter niet aan voornoemde regels is voldaan, riskeert de werkgever vanaf 2018 onder andere een boete van 4% van de jaaromzet en kan de werknemer eventueel een schadevergoeding vorderen. De inkleuring van voornoemde normen zal in de rechtspraak verder worden vormgegeven. 

Deze column is ook geplaatst in de Barneveldse Krant.