De onderhandelingsfase: vrijheid, blijheid?

In veel kwesties waarin ik bijstand verleen, is één van mijn eerste vragen welke afspraken tussen partijen zijn gemaakt. Regelmatig is het antwoord dat er niets vastligt omdat er wel stukken zijn opgemaakt, maar dat er uiteindelijk niets getekend is.

Stilzwijgend

Te weinig wordt beseft dat voor het sluiten van overeenkomsten in veruit de meeste gevallen geen handtekening nodig is. Wie geheel zwijgend een rol mentos uit het schap bij de Albert Heijn pakt, en deze eveneens zwijgend middels de zelfscanner afrekent, heeft een volkomen rechtsgeldige overeenkomst met Albert Heijn gesloten: een overeenkomst die strekt tot de koop en verkoop van een rol mentos. Zonder maar een woord, mondeling of schriftelijk, te wisselen!

Ook bij zakelijke transacties geldt in veruit de meeste gevallen geen schriftelijkheidsvereiste. Juridisch gezien kunt u uw bedrijf verkopen zonder dat er een vel papier aan te pas komt. Dat gebeurt natuurlijk niet vaak.

Wat wél vaak gebeurt, is dat partijen met elkaar onderhandelen over een bepaalde transactie. Dat kan over de koop en verkoop van een bedrijfspand of onderneming zijn, of over het leveren van goederen of diensten. Soms duren onderhandelingstrajecten erg lang. Als aan het einde van zo’n traject een partij de onderhandeling onverwacht afbreekt, is de andere partij daarover vaak bijzonder teleurgesteld: alle tijd, kosten, moeite en energie die in het onderhandelingstraject gestoken zijn, lijken dan vergeefs te zijn geweest.

Contractsvrijheid

Het uitgangspunt van ons contractenrecht is contractsvrijheid. Het staat een partij vrij óf hij een overeenkomst wil sluiten, en zo ja, met wie, wanneer, waar en met welke inhoud. Deze vrijheid is echter niet onbegrensd. In de rechtspraak en juridische literatuur is het begrip precontractule fase ontwikkeld. Dat is dus de fase dat er nog geen contract gesloten is. Veel partijen denken dat het in die fase ‘vrijheid, blijheid’ is.

Echter is door rechters geoordeeld dat die precontractuele fase wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid. En dat betekent dat een onderhandeling niet altijd mag worden afgebroken. Als u aan uw gesprekspartner door uw verklaringen en gedragingen de stellige indruk geeft dat u uw handtekening zult gaan plaatsen, staat het u niet altijd vrij om u terug te trekken uit de onderhandeling, maar móet u ook daadwerkelijk uw handtekening plaatsen. In geval van ‘gerechtvaardigd totstandkomingsvertrouwen’ kunt u verplicht worden de schade te betalen van de andere partij als u een onderhandeling afbreekt terwijl dat niet mocht. Dat kan natuurlijk in de papieren lopen.

Ondertekening vereist

Als u niet aan een overeenkomst gebonden wilt zijn voordat u die overeenkomst daadwerkelijk hebt ondertekend, kunnen daar afspraken over gemaakt worden. In de praktijk zie ik dit steeds meer gebeuren. Partijen willen voorkomen in een discussie te belanden over de vraag of er nu wel of geen overeenkomst tot stand is gekomen. Dit kan bijvoorbeeld voorkomen worden door van tevoren (ondertekend!) af te spreken dat er geen overeenkomst is voordat deze door alle betrokken partijen is ondertekend. Als zo’n afspraak ondubbelzinnig wordt gemaakt, mag bij uw contractpartij niet snel de verwachting ontstaan ‘dat die overeenkomst er wel gaat komen’. Zo creëren partijen zelf in welke mate er in de onderhandelingsfase sprake is van vrijheid en blijheid.