Erhard Koekoek
U heeft het vast wel eens bij de hand gehad. Het werk loopt niet zo lekker. De onderaannemer heeft zich vergist in het bestek en levert een ander fabricaat dan voorgeschreven.
U heeft het vast wel eens bij de hand gehad. Het werk loopt niet zo lekker. De onderaannemer heeft zich vergist in het bestek en levert een ander fabricaat dan voorgeschreven. Of de planning loopt hopeloos achter. Kortom, er is sprake van één of meer (dreigende) tekortkomingen. De ondernemer pakt het alleen niet bepaald serieus op, terwijl de opleverdatum met uw opdrachtgever wel steeds dichterbij komt. Wat dan? Het (wettelijk) herstelrecht staat vaak in de weg om snel een derde in te schakelen. Of is er toch wel een snelle oplossing mogelijk?
Het antwoord op deze vraag zal ik geven aan de hand van een zaak die op 31 augustus 2021 werd beslist door het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2021:8272). In deze zaak was Fraanje hoofdaannemer op een project in Goes. Voor de levering en montage van aluminium kozijnen en vliesgevels sluit de hoofdaannemer een overeenkomst van onderaanneming met Alukon. De aanneemsom bedroeg € 155.000,-. Er ontstaat vertraging in het werk, waarbij de onderaannemer de door haar zelf afgegeven (opnieuw) planning niet heeft gehaald.
Reden voor de hoofdaannemer om op 17 september de onderaannemer per brief te sommeren:
Uiterlijk op 27 september (10 dagen later) een deel van de werkzaamheden uit te voeren en uiterlijk 15 oktober de overige werkzaamheden uit te voeren;
Binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat zij uiterlijk op respectievelijk 27 september en 15 oktober zal nakomen.
Nog voordat de onderaannemer op deze brief van 17 september heeft gereageerd, ontvangt hij van de hoofdaannemer nog een brief. De hoofdaannemer heeft namelijk geconstateerd dat de gemonteerde vliesgevelpuien (onder meer) niet zijn van het voorgeschreven systeem en dat dat zij een van dat systeem afwijkende maatvoering hebben. Reden voor de hoofdaannemer om op 24 september de onderaannemer ook nog te sommeren om:
Binnen vijf dagen schriftelijk te verklaren dat de onderaannemer de door haar gemonteerde vliesgevelpuien zal verwijderen en alsnog de juiste vliesgevelpuien binnen drie weken na dagtekening van die brief zal leveren en monteren.
De hoofdaannemer bedient zich hiermee dus van een getrapte ingebrekestelling. De onderaannemer wordt niet alleen gesommeerd om de ondeugdelijke prestatie te herstellen (vanwege het herstelrecht), maar ook om zich uit te laten over de vraag of zij daadwerkelijk gaat herstellen. En dat binnen een termijn van vijf dagen. Wat zit hier nu precies achter?
Normaal gesproken dient de opdrachtgever/hoofdaannemer namelijk de onderaannemer een relatief lange termijn te geven om van zijn herstelrecht gebruik te maken. De termijn moet namelijk redelijk zijn. Als het leveren en monteren van vervangende vliesgevelpuien bijvoorbeeld drie weken zal duren, moet de onderaannemer die termijn wel krijgen. Zonder een getrapte ingebrekestelling moet de hoofdaannemer vervolgens de redelijke termijn lijdzaam afwachten. Daarmee verstrijken dus vele weken. Pas na ommekomst van die termijn weet zij vervolgens of de onderaannemer daadwerkelijk de hersteltermijn heeft gebruikt voor herstel.
Als de onderaannemer echter niet bereid blijkt om binnen deze korte termijn te verklaren dat zij gaat herstellen, weet de hoofdaannemer al direct waar zij aan toe is. Door het gebruik van een getrapte ingebrekestelling verstrijkt er dus niet onnodig tijd! Als de onderaannemer niet binnen de veel kortere gestelde termijn - in dit geval 5 dagen - positief reageert op de sommatie, dan is de onderaannemer al direct in verzuim.
En verzuim betekent de vrijheid om de overeenkomst bijvoorbeeld te ontbinden. En dat deed de hoofdaannemer in kwestie, waardoor de onderaannemer vervolgens ook nog werd geconfronteerd met een flinke schadevergoedingsvordering én een vordering tot ongedaanmaking.
Opvallend is nog dat de onderaannemer wel tijdig – binnen de gestelde termijn van vijf dagen - een e-mail had gestuurd aan de hoofdaannemer. De onderaannemer had namelijk op 26 september nog gemaild: “we doen er zoals gezegd alles aan om zo snel mogelijk alsnog een en ander te realiseren”. In deze e-mail verwees de onderaannemer echter met geen woord naar de ingebrekestelling van 24 september. Er werd uitsluitend gereageerd op de ingebrekestelling van 17 september.
Het gerechtshof oordeelde dat de hoofdaannemer deze e-mail niet zo had hoeven uit te leggen dat de onderaannemer daarmee ook toezegde de basisprofielen te zullen vervangen. Met andere woorden: deze passage moest slechts zo worden opgevat dat de onderaannemer zich alleen bereid verklaarde om de overige werkzaamheden zo snel mogelijk uit te voeren. Uit latere correspondentie bleek bovendien ook nog dat de onderaannemer nog heeft ontkend dat zij niet de voorgeschreven basisprofielen van de vliesgevelpuien had gemonteerd. De onderaannemer kon vervolgens natuurlijk niet geloofwaardig volhouden dat zij daarvoor toch echt had bedoeld dat ze ook de basisprofielen zou gaan vervangen.
Deze nieuwe uitspraak leert onderaannemers dus dat het van groot belang is om tijdig én concreet te reageren op getrapte ingebrekestellingen. In de bouwwereld zijn de getrapte ingebrekestellingen namelijk rechtsgeldig!
