In een WHOA-procedure kunnen geschillen rijzen. Schuldeisers vinden dat hun vordering hoger is, dat hun zekerheden in een faillissementssituatie meer oplevert, dat de waardering van de vennootschap onjuist is of dat de klassenindeling niet klopt.
In een WHOA-procedure kunnen geschillen rijzen. Schuldeisers vinden dat hun vordering hoger is, dat hun zekerheden in een faillissementssituatie meer oplevert, dat de waardering van de vennootschap onjuist is of dat de klassenindeling niet klopt. De WHOA biedt de mogelijkheid om dit soort geschillen bij de rechtbank neer te leggen en om zo te voorkomen dat ze later aan homologatie van een akkoord in de weg staan.
Een mooie illustratie van het gebruik van de geschillenregeling vormt de onlangs gepubliceerde beschikking van de rechtbank Midden-Nederland. Ik licht hieronder daarvan drie geschilpunten uit. Er waren er nog meer en er zijn ook nog vragen door de rechtbank onbeantwoord gelaten, omdat er eenvoudigweg geen geschil over bestond of omdat de rechtbank de vraag wil voorleggen aan de Hoge Raad, maar dat is iets voor een andere blog.
Met de bank was er een geschil ontstaan naar aanleiding van het pandrecht van de bank. Een pandhouder zit in principe in een aparte klasse (art. 374 lid 3 Fw) dan andere schuldeisers. Doorgaans een klasse die goed bedeeld wordt. Dat geldt echter slechts voor het gesecureerde gedeelte van de vordering. Dan brengt vanzelf een waarderingsvraag mee, want hoeveel zal het pandrecht in faillissement daadwerkelijk opleveren? Daarbij speelt mee waar het pandrecht daadwerkelijk op rust. Volgens de bank was dat ook op zogenaamde in consignatie gegeven schilderijen, die mogelijk zouden worden overgenomen door de schuldenaar. Dit lijkt misschien een long shot, omdat het niet voor de hand ligt dat een pandrecht zich ook uitstrekt over spullen van een ander. Sinds enkele jaren is echter duidelijk dat een pandrecht ook op een voorwaardelijk eigendomsrecht kan rusten. Dat speelt bijvoorbeeld een rol bij zaken die op grond van een eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. De rechtbank zag op grond van de consignatievoorwaarden hier echter niets in. De schilderijen speelden dus niet mee voor de bank.
Bij zowel de verpanding als in het algemeen in een WHOA-procedure speelde ook hier de vraag naar de waardering van de vennootschap een rol. Een afwaardering van iemands vordering is immers alleen te rechtvaardigen als de schuldenaar aannemelijk kan maken dat in een faillissementssituatie een schuldeiser niet meer kan krijgen. In dit geval had de schuldenaar een waardering laten opstellen door een deskundige en deze waardering ging uit van het midden tussen de onderhandse verkoopwaarde (going concern liquidatiewaarde) en de liquidatiewaarde. De bank was het niet eens met deze waardering en had bovendien zelf en deskundige ingeschakeld. Deze kwam kennelijk tot een andere uitkomst op basis van een andere methode (welke wordt niet vermeld), maar kwam evenzeer uit op een waarde tussen de onderhandse verkoopwaarde en de liquidatiewaarde zonder daarbij kritiek te hebben op de door de schuldenaar ingeschakelde deskundige.
De rechtbank gaf verder aan dat zij in het algemeen uitgaat van het oordeel van de door de schuldenaar aangewezen deskundige als er geen twijfel bestaat over diens onafhankelijkheid en zijn motivering, gebaseerd op zijn bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, overtuigend voorkomt.
Om het nog technischer te maken, werd ook nog ingegaan op de Absolute Priority Rule. Bij faillissement en bij verhaal speelt de wettelijke rangorde van schuldeisers in principe altijd mee. Praktisch betekent dit dat een financier met een hypotheek en de fiscus eerder komen dan een gewone (concurrent) schuldeiser en een aandeelhouder. Bij de WHOA is die rangorde ook het uitgangspunt. Afwijking is mogelijk als daar een redelijke grond voor bestaat en de betrokken schuldeisers er niet door worden benadeeld.
In dit geval ging het om de aandeelhouders en zogenaamde concurrente dwangcrediteuren die in strijd met de rangorde zouden worden behandeld. Sommige aandeelhouders zijn bereid om € 200.000,- te investeren. Daarmee zullen ze dan aandeelhouder blijven. Ten onrechte volgens de bank, omdat naar haar zeggen de aandeelhouders dan voor € 200.000,- een vennootschap in handen krijgen met een reorganisatiewaarde van zo’n € 2.000.000,-. Punt is echter dat blijkt dat herstructurering alleen maar mogelijk is met een nieuwe investering. Behalve enkele aandeelhouders wilde niemand deze investering doen en de bank wilde bovendien zelf geen aandeelhouder worden. In die omstandigheden acht de rechtbank het gerechtvaardigd om van de wettelijke rangorde af te wijken, waarbij de rechtbank overigens vond dat de bank niet in haar belang werd geschaad. Omdat de hele reorganisatiewaarde over de schuldeisers werd verdeeld.
De rechtbank achtte ook een redelijke grond aanwezig voor het buiten het akkoord laten van de concurrente dwangcrediteuren. Dat betekent dat zij volledig moeten worden voldaan. Het ging om 269 kleine crediteuren die nodig zijn voor de voortzetting van de vennootschap en het realiseren van de reorganisatiewaarde. Het betrekken van hen in het akkoord zou bovendien maar een beperkt bedrag opleveren, terwijl de gevolgen en kosten mogelijk hoog zijn. Ook hierbij vond de rechtbank dat de bank niet wezenlijk in haar belangen werd geschaad.
De beschikking van de rechtbank geeft een mooi inzicht in de mogelijkheden van de WHOA en in de geschillenregeling. De belangrijkste discussie met de belangrijkste schuldeiser is in dit geval voor een groot deel al beslecht. Het doen van een homologatieverzoek zal daardoor minder spannend zijn.
