De wetgever is tot de conclusie gekomen dat de franchisenemer meer bescherming nodig heeft. Daarom is de nieuwe Franchisewet tot stand gekomen en deze gaat op 1 januari 2021 in en geldt voor in Nederland gevestigde franchisenemers.
Franchiseovereenkomsten worden al sinds jaar en dag gesloten. Wanneer er iets misging en dit leidde tot een juridisch conflict moest men tot op heden terugvallen op de gewone regels van ons burgerlijk recht. De wetgever is tot de conclusie gekomen dat dit niet voldoet en dat de franchisenemer meer bescherming nodig heeft. Daarom is de nieuwe Franchisewet tot stand gekomen en deze gaat op 1 januari 2021 in en geldt voor in Nederland gevestigde franchisenemers. Op deze plek wordt uitgebreid geschetst wat dat precies betekent.
De relatie tussen franchisegever en -nemer kunnen we opdelen in 3 fases. De fase waarin het contract loopt, staat vaak centraal, maar voordat het contract loopt, moet het eerst worden gesloten. Om te waarborgen dat het in die precontractuele fase goed gaat, heeft de wetgever daar regels voor opgesteld. Ook na afloop van het contract zijn er bepaalde regels van belang, want hoewel het contract niet meer loopt, is het wel van belang hoe er moet worden omgegaan met bijvoorbeeld de ten tijde van de franchise opgebouwde goodwill en hoe partijen qua concurrentie zich tegenover elkaar moeten verhouden. Hieronder wordt op ieder van deze fase ingegaan en wordt uiteengezet welke regels er gaan gelden.
De voorfase of precontractuele fase is het moment waarin belangrijke keuzes gemaakt moeten worden. Daarvoor is informatie nodig, zodat partijen op goede gronden kunnen beslissen of ze met elkaar een meerjarig franchisecontract aangaan. De voorfase staat dan ook in het teken van informatieplichten.
Het is de franchisegever die de benodigde informatie tijdig moet verstrekken aan de franchisenemer. Tijdig betekent dat franchisenemer in ieder geval 4 weken voor het sluiten van de overeenkomst alle benodigde informatie heeft. De informatie die moet worden verstrekt is alles wat redelijkerwijs nodig is voor het sluiten van de franchiseovereenkomst. Het gaat dan in ieder geval om:
Het ontwerp van de franchiseovereenkomst;
Een overzicht van alle te betalen vergoedingen, opslagen of andere financiële bijdragen of verlangde investeringen, inclusief een onderbouwing waar deze allemaal voor dienen;
Informatie over het overleg tussen franchisegever en –nemer, de wijze waarop dit wordt vormgegeven en hoe vaak dit jaarlijks plaatsvindt (minimaal 1 keer);
Informatie over het vertegenwoordigde orgaan (franchiseraad) van de franchisenemers indien dat aanwezig is;
Informatie over de mate waarin en de manier waarop een franchisegever kan concurreren met franchisenemer, bijvoorbeeld met een afgeleide formule;
Informatie over de financiële positie van franchisegever;
Financiële gegevens met betrekking tot de beoogde locatie van de franchiseonderneming of, als deze niet voorhanden zijn, een vergelijkbare locatie, waarbij moet worden uitgelegd waarom de gegevens vergelijkbaar zijn;
Alle overige informatie waarvan franchisegever weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat deze voor de beoogd franchisenemer relevant is voor het sluiten van de overeenkomst.
Bij de uitwerking van de informatieplicht kwam al de 4-wekentermijn langs, deze termijn dient als bedenktijd. 4 weken voor het sluiten van de overeenkomst moet alle informatie bij de aanstaande franchisenemer binnen zijn. Wijzigingen van het contract zijn alleen nog mogelijk als deze in het voordeel van de franchisenemer zijn. In deze 4 weken mag het contract of een daarmee verbonden contract niet worden gesloten, behalve dan een geheimhoudingscontract met betrekking tot gedeelde, geheime informatie. De franchisenemer mag ook niet in die periode worden gepusht tot het doen van betalingen. Kortom, een franchisenemer moet echt in rust en zonder druk van franchisegever een beslissing kunnen nemen. Daarbij moet een franchisenemer dan wel maatregelen nemen om te voorkomen dat hij onder invloed van een verkeerde voorstelling van zaken het contract sluit.
Op de bedenktijd is een uitzondering voor franchisepartijen die met elkaar een opvolgend contract sluiten of waarbij franchisegever het contract sluit met een dochter of groepsmaatschappij van franchisenemer.
De inhoud van een franchiseovereenkomst kan natuurlijk van alles behelzen. Franchise komt ook in allerlei branches voor. Ketens van restaurants, kinderdagverblijven, garagisten, supermarkten en kappers, om er maar een paar te noemen. De nieuwe wet zegt daarom alleen iets over belangrijke randvoorwaarden die in een franchiseovereenkomst moeten voorkomen of die ten tijde van de overeenkomst moeten worden nageleefd, zoals bijvoorbeeld bepalingen omtrent wijzigingen, financiën, overleg en bijstand. Die worden hieronder langsgelopen.
Informatie en overleg
Net als voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst moet een franchisegever informatie verstrekken aan de franchisenemer over:
voorgenomen wijzigingen;
van de franchisenemer verlangde investeringen;
een besluit tot gebruik van een afgeleide formule door de franchisegever of via derden, inclusief een duiding van die formule, denk aan een op te zetten webwinkel;
onderwerpen waarvan franchisegever kan vermoeden dat deze van belang zijn voor de franchisenemer in verband met het uitvoeren van de overeenkomst;
in hoeverre alle door de franchisenemer betaalde fee’s de kosten of investeringen dekten (dit dient jaarlijks te gebeuren).
Naast deze informatieplichten geldt dat er minimaal eens per jaar overleg dient plaats te vinden. Iets wat in de praktijk gemakkelijk gehaald kan worden.
Bijstand
De wetgever heeft er daarnaast voor gekozen om een nu al geldend kenmerk van de franchiserelatie wettelijk vast te leggen met een bepaling over bijstand en ondersteuning. Die bijstand en commerciële en technische ondersteuning dient te worden geboden door de franchisegever. Deze moet in verhouding staan tot de aard en strekking van de franchiseformule. Wanneer de franchisenemer bepaalde hulp wenst, dan dient deze daar om te vragen en treden beide partijen met elkaar in overleg.
Wijzigingen
Het is mogelijk dat de franchiseovereenkomst een wijzigingsbeding bevat, waarmee een franchisegever een basis heeft om het contract te wijzigen. Een wijziging kan inhouden dat franchisegever voornemens is een afgeleide formule te (doen) exploiteren of om een investering, vergoeding, opslag of andere financiële bijdrage verlangt van franchisenemer of dat door een wijziging een omzetderving wordt verwacht bij de franchisenemer.
In zo’n geval legt de franchisewet stevige beperkingen op. Voor bestaande contracten geldt overigens dat deze beperking van de wijzigingsmogelijkheden pas ingaat per 2023. Wanneer een voorgenomen wijziging een drempelbedrag overschrijdt (de franchisewet heeft het over een bepaald niveau) zullen de franchisenemers die hiermee te maken hebben moeten instemmen met de wijziging of moet een meerderheid van de in Nederland gevestigde franchisenemers instemmen. Dat kan grote gevolgen hebben voor een franchisegever die bijvoorbeeld een webshop wil starten en daarmee (in)direct zijn franchiseondernemingen beconcurreert.
Wanneer er geen drempelbedrag is opgenomen is sowieso instemming verreist van de franchisenemers op wie de wijziging betrekking heeft. Het loont dus niet om geen bedrag op te nemen.
De fase na afloop van het franchisecontract
In de franchisewet wordt onderkend dat een contract ook van belang is als de contractpartijen uit elkaar gaan. Voor de fase na afloop zijn daarom bepalingen omtrent goodwill en non-concurrentie van belang. Net zoals met de bepaling over tussentijdse wijzigingen geldt dat voor bestaande contracten deze bepalingen pas per 2023 gevolgd moeten worden.
Goodwill
Nieuwe franchiseovereenkomsten moeten per 2021 bepalingen bevatten over goodwill. Daaruit moet blijken of er goodwill aanwezig is in de onderneming van de franchisenemer en welke omvang deze heeft en in welke mate deze aan de franchisegever is toe te rekenen. Voor het gedeelte dat de goodwill niet aan de franchisegever, maar aan de franchisenemer is toe te rekenen, moet de overeenkomst ook een bepaling bevatten op welke wijze deze bij beëindiging van de overeenkomst wordt vergoed indien de onderneming door franchisegever of een andere franchisenemer wordt overgenomen.
Non-concurrentie
Wanneer er afspraken worden gemaakt over non-concurrentie van de franchisenemer na afloop van de franchiseovereenkomst dan worden daar voor nieuwe contracten per 2021 beperkingen aan gesteld. Een non-concurrentiebeding mag alleen betrekking hebben op goederen of diensten die concurreren met de goederen of diensten waar de franchiseovereenkomst op ziet. Daarnaast moet de beperking onmisbaar zijn voor de door franchisegever overgedragen knowhow. De beperking is daarnaast beperkt in tijd en plaats. Concurrentiebeperking geldt voor maximaal een jaar en slechts voor het gebied waarbinnen de franchiseonderneming op grond van de overeenkomst is geëxploiteerd. Tenslotte dienen de afspraken op schrift te staan, maar dat zal doorgaans al het geval zijn.
Afwijken van de franchisewet ten nadele van de franchisenemer is geen verstandig idee. De franchisewet bevat dwingend recht waar slechts ten voordele van de franchisenemer van mag worden afgeweken. De franchisenemer mag meer krijgen dan waar hij recht op heeft, maar nooit minder. Wordt er toch ten nadele van franchisenemer afgeweken, dan kan de franchisenemer zich tot drie jaar nadien op vernietiging beroepen. Het gevolg is dat met terugwerkende kracht de franchiseovereenkomst volledig of gedeeltelijk kan worden vernietigd. Dat betekent dat de vernietigde overeenkomst of de vernietigde bepaling(en) achteraf nooit heeft bestaan en dat in principe alle betaalde fee’s moet worden teruggegeven aan de franchisenemer.
Voor de regels omtrent goodwill en non-concurrentie geldt nog een strengere norm: afwijkingen zijn nietig en hebben dus geen enkele betekenis. Het verschil tussen nietigheid en vernietigbaarheid zit daarin dat op nietigheid geen beroep hoeft te worden gedaan. De gemankeerde afspraak geldt niet en heeft nooit gegolden. Een vernietigbare afspraak of overeenkomst geldt totdat deze wordt vernietigd.
In een internationaal contract wordt vaak een rechtskeuze gemaakt. Bij franchise ligt dit misschien ook voor de hand, aangezien veel internationaal opererende ketens op de franchisemarkt optreden. Ongeacht de rechtskeuze geldt dat de franchisewet van toepassing is als de franchisenemer in Nederland is gevestigd. Dus ook als in het contract staat dat het recht van New York van toepassing is.
Iedere franchiser krijgt te maken met de nieuwe franchisewet. De wet is geschreven om franchisenemers te beschermen in alle fases van de franchiserelatie, maar de grootste bescherming gaat uit van de artikelen die voor lopende contracten eigenlijk pas per 2023 gaan gelden.
Vraagt u zich af of uw contract in lijn is met de nieuwe wet? Of vraagt u zich af of u iets moet veranderen? Dat kunt u door ons laten checken.
