Aansprakelijkheid wegens 403-verklaring gaat ver(der dan gedacht)

Ons Burgerlijk Wetboek (BW) bevat een hele waslijst aan voorschriften waaraan de jaarrekening van een onderneming moet voldoen. Voor veel van deze voorschriften van de jaarrekening bestaat de mogelijkheid om vrijstelling te verkrijgen, indien een onderneming tot een bepaalde groep/concern behoort. Dit wordt met name gedaan wegens kostenbesparingen of vanuit concurrentieoverwegingen. Die vrijstellingsmogelijkheid is opgenomen in artikel 2:403 BW. Dit artikel vereist onder andere dat een andere groepsvennootschap (veelal de moedervennootschap, maar dat hoeft niet) een zogenaamde 403-verklaring heeft afgelegd, waarin zij zich hoofdelijk aansprakelijk stelt voor de schulden van de vrijgestelde (dochter)vennootschap.

Het afleggen van een dergelijke 403-verklaring kan echter behoorlijk worden onderschat. De gevolgen van een afgelegde 403-verklaring gaan op bepaalde onderdelen namelijk ver(der dan gedacht. Veelal werd gedacht - en wordt gewenst - dat de aansprakelijkheid van de groepsvennootschap op grond van een 403-verklaring niet verder gaat dan de verplichtingen van de vrijgestelde (dochter)vennootschap. De Hoge Raad heeft echter duidelijk gemaakt dat dit anders ligt. In deze blog werk ik dit verder uit.

403-verklaring en hoofdelijke aansprakelijkheid

Een gewone aansprakelijkstelling voor de schulden van de vrijgestelde vennootschap (hierna: “dochtervennootschap”) is voor artikel 2:403 BW onvoldoende. Het moet gaan om een hoofdelijke aansprakelijkstelling. Dit betekent dat de schuldeiser van de dochtervennootschap naar eigen voorkeur de groepsvennootschap (hierna: “moedervennootschap”) of de dochtervennootschap kan aanspreken tot nakoming. De schuldeiser heeft op deze manier dus twee volledig zelfstandige vorderingen; een op de moedervennootschap én een op de dochtervennootschap.

In een recent arrest van de Hoge Raad¹ speelde in dat kader de volgende vraag:
Is de moedervennootschap nu ook aansprakelijk voor schulden waarvoor de dochtervennootschap na het treffen van een schikking met een schuldeisers niet meer aansprakelijk is?

Situatie

De situatie achter deze vraag was de volgende: Inalfa Mastertools B.V. was een vennootschap die in opdracht van Lentink een zogeheten ‘trekstempel’ had geproduceerd. Moedervennootschap Bia Beheer B.V. had bij het sluiten van deze overeenkomst een 403-verklaring afgegeven voor de verplichtingen van haar dochtervennootschap. Lentink was echter ontevreden over de trekstempel, ontbindt de overeenkomst en vordert onder meer schadevergoeding in een gerechtelijke procedure. Tijdens deze procedure wordt vervolgens tussen Lentink en Inalfa Mastertools B.V. een schikking getroffen, waarbij laatstgenoemde een bedrag van € 25.000,- zou voldoen tegen finale kwijting. Zo gezegd, zo gedaan.

Ondanks deze finale kwijting richt Lentink zich vervolgens op moedervennootschap Bia Beheer B.V. en vordert voldoening van de restantvordering. Hiertegen komt Bia Beheer B.V. in het verweer. De moedervennootschap stelt dat haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van de 403-verklaring niet verder gaat dan de schulden van haar dochtervennootschap voor zover en voor zolang deze schulden nog bestaan. Nu die schuld tegen finale kwijting is geschikt voor een bedrag van € 25.000,- zou de moedervennootschap ook slechts tot dat schikkingsbedrag hoofdelijk aansprakelijk zijn.

Afhankelijkheid of niet?

Dat standpunt werpt de vraag op of de schikking met de dochtervennootschap tegen finale kwijting ook gevolgen heeft voor de vordering die de schuldeiser op grond van de 403-verklaring tegen de moedervennootschap kan doen gelden? Anders gezegd; is de vordering op de moedervennootschap afhankelijk van de vordering op de dochtervennootschap?

De Hoge Raad overweegt dat op deze situatie art. 6:7 e.v. BW van toepassing is en dat de hoofdelijke aansprakelijkheid van moedervennootschap Bia Beheer B.V. “berust op een zelfstandige verbintenis”, waarvan de schuldeiser zelfstandig nakoming kan vorderen. Op deze manier plaatst de Hoge Raad bij een hoofdelijke aansprakelijkheid wegens afgifte van een 403-verklaring, de zelfstandigheid van de vorderingsrechten op de dochter- en moedervennootschap dus voorop. Nu in onderhavig geval de schuldeiser alleen met de dochtervennootschap een schikking met finale kwijting heeft getroffen, is nog geen afstand gedaan van een vorderingsrecht jegens de moedervennootschap.

Indien een dochtervennootschap dergelijke afspraken met een schuldeiser maakt, is het dus aan te bevelen dat de finale kwijting ook wordt verleend jegens de moedervennootschap.

Een en ander had tot gevolg dat Lentink als schuldeiser, ondanks de met de dochtervennootschap bereikte schikking tegen finale kwijting, bij de moedervennootschap mocht aankloppen om voldoening van haar vordering op de dochtervennootschap te verkrijgen. De moedervennootschap heeft immers voor deze vordering zekerheid gegeven in de vorm van hoofdelijkheid en die zekerheid is getransformeerd in een zelfstandig vorderingsrecht. Indien een dochtervennootschap dergelijke afspraken met een schuldeiser maakt, is het dus aan te bevelen dat de finale kwijting ook wordt verleend jegens de moedervennootschap.

Andere onbedoelde gevolgen

De (rechts)gevolgen van de 403-verklaring kunnen naast het voorgaande echter op nog meer fronten verder gaan dan verwacht. Nu sprake is van zelfstandige vorderingen op de moeder- en dochtervennootschap, betekent dat deze vorderingen ook elk hun eigen levensloop kunnen hebben in termen van verjaring en stuiting. Ook kunnen deze zelfstandige vorderingen los van elkaar worden achtergesteld, bezwaard, overgedragen en voor beslag vatbaar zijn. Daarmee ontstaat bijvoorbeeld het scenario dat de schuldeiser van de vordering op de moedervennootschap een andere wordt dan de schuldeiser van de vordering op de dochtervennootschap.

Conclusie

Het voorgaande leert dat het afleggen van de 403-verklaring kritisch moet worden overwogen. Een vordering van een schuldeisers op een dochtervennootschap transformeert met een 403-verklaring namelijk in een verdergaande (zelfstandige) vordering van de schuldeiser op de moedervennootschap. De consoliderende moedervennootschap dient goed zicht te hebben op de aansprakelijkheidsrisico’s in de vrijgestelde dochtervennootschap. De nadelen aan het gebruik van 403-verklaringen zullen wellicht niet altijd opwegen tegen de voordelen van vrijstelling van bepaalde jaarrekeningvoorschriften.

Heeft u als ondernemer/schuldeiser vragen over het afleggen of beëindigen van een 403-verklaring? Voor advies en rechtsbijstand kunt u contact opnemen met mr. E. (Erhard) Koekoek via 0342 74 07 03 of per e-mail: koekoek@bvd-advocaten.nl of één van de andere ondernemingsrechtadvocaten van BVD advocaten.

¹ HR 3 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:837 (Bia Beheer B.V.)