Wanneer mag een private aanbesteding worden ingetrokken?
Jaco van den Brink
Onderhandelingen kunnen op het punt komen dat een partij de onderhandelingen niet meer mag afbreken. Grote lijn in de zeer aanzienlijke hoeveelheid jurisprudentie hierover: uitgangspunt is dat onderhandelingen altijd kunnen worden beëindigd. Maar het kan voorkomen dat dit afbreken door Partij A onaanvaardbaar is, met name wanneer die partij het gerechtvaardigd vertrouwen bij partij B had gewekt dat het tot een contract ging komen, en partij B aanzienlijke schade lijdt door het afbreken (Hoge Raad: CBB/JPO).
Aanbestedingen
Nu komen er steeds meer contracten tot stand door middel van aanbestedingen. Ook daarbij gaat er een hele procedure aan het contract vooraf, waarbij het ook voorkomt dat een partij halverwege zou willen afhaken. Het aanbestedingsrecht kent daarover heel eigen regels.
Nadat een inschrijver heeft ingeschreven, moet hij doorgaans zijn inschrijving ‘gestand doen’: als de inschrijver gegund krijgt, kan hij niet meer op de aanbieding terugkomen.
De aanbestedende dienst mag de aanbesteding in elk stadium stopzetten, maar moet daar wel duidelijke redenen voor hebben. De inschrijvers (en de rechter) moeten kunnen toetsen of de beginselen van transparantie en gelijke behandeling zijn nageleefd (Hof van Justitie EU, Croce Amica One Italia).
Private aanbestedingen
Deze aanbestedingsregels gelden in elk geval bij Europese of nationale aanbestedingen; bij zogenoemde ‘private aanbestedingen’ zijn ze echter ook van belang doordat de jurisprudentie de basisbeginselen van aanbestedingsrecht op alle aanbestedingen van toepassing verklaart. Immers: bij een aanbesteding (of de procedure nu meer of minder uitvoerig is omschreven in de uitvraag) moeten inschrijvers ervan op aan kunnen dat het ‘eerlijk gaat’. In dat kader verscheen onlangs een erg interessante uitspraak van de Rechtbank Limburg, d.d. 19 juni 2018.
De genoemde uitspraak heeft betrekking op een private aanbesteding, die in de gunningsfase door de opdrachtgever werd ingetrokken. De winnende partij legde zich daarbij niet neer en vorderde bij de Voorzieningenrechter dat de opdracht aan hem wel degelijk zou worden verstrekt.
Botsende principes
De leerstukken van ‘afgebroken onderhandelingen’ en ‘intrekken aanbesteding’ komen in dit geval bij elkaar. De Voorzieningenrechter combineert in deze uitspraak de uitgangspunten die in de beide ‘jurisprudentieterreinen’ zijn ontwikkeld. De conclusie lijkt te zijn dat die uitgangspunten enigszins botsen.
De opdrachtgever had ingetrokken omdat zij intern op andere gedachten was gekomen (zonder dat dit te maken had met onverwachte omstandigheden). Op basis van het aanbestedingsrecht kan het de opdrachtgever dan nog wel vrijstaan om de aanbesteding in te trekken. Echter, gelet op de precontractuele redelijkheid en billijkheid oordeelt de Voorzieningenrechter dat de inschrijver er (na de uitslag van de beoordeling) helemaal op mocht vertrouwen de opdracht te zullen krijgen. Daarom kon de opdrachtgever (aldus de rechter) niet intrekken zonder een schadeloosstelling aan te bieden.
Aanbestedingen: intrekken te makkelijk
Hoe dan ook, mijns inziens moet deze casus ‘in aanbestedingsland’ worden gezien als een signaal dat aanbestedingen te gemakkelijk kunnen worden ingetrokken op basis van de jurisprudentielijn binnen het aanbestedingsrecht. Die jurisprudentie is soepeler dan wenselijk is en verdient dan ook een lichte correctie vanuit het leerstuk van de precontractuele redelijkheid en billijkheid (zoals deze Voorzieningenrechter heeft toegepast). Als een partij zich de nodige inspanning van een inschrijving heeft getroost, mag deze ervan uitgaan dat de opdracht ook wordt gegund, tenzij er gegronde redenen zijn (op basis van nieuwe omstandigheden of nieuwe informatie) om ervan af te zien.
Tegelijkertijd besef ik dat de speelruimte in de aanbestedingsrechtelijke jurisprudentie klein is vanwege de EU-rechtelijke toets. Een oplossing kan zijn om vaker dan nu het geval is een inschrijvingsvergoeding toe te kennen. Dat verzacht de pijn van een ‘zomaar’ ingetrokken aanbesteding.
