Maakt u gebruik van een kleine zelfstandige? Wees waakzaam!

In het huidige economische klimaat wordt de ontslagbescherming van werknemers als een steeds grotere last ervaren. Steeds vaker worden methodes gezocht om aan die ontslagbescherming te ontkomen. Een veel geziene variant is het aangaan van een overeenkomst van opdracht met een zogeheten ZZP-er (Zelfstandige Zonder Personeel). Een dergelijke constructie is wel vaak veel duurder, omdat deze zelfstandigen in de regel uurtarieven rekenen die gelegen zijn ver boven het uurloon van een werknemer. Dit wordt dan voor lief genomen, vanwege de zo fel begeerde flexibiliteit.

Echter, is een overeenkomst van opdracht met een kleine zelfstandige wel zo flexibel? De vrees is gerechtvaardigd dat één en ander niet zo mooi is als het lijkt. In een uitspraak van rechtbank Amsterdam is dat recent weer bevestigd (datum: 25 juli 2012, LJN: BX8325). Een mediaconcern gaat begin 2011 een opdrachtovereenkomst aan met een regisseur/acteur ten behoeve van de musical Klein Duimpje. In september 2011 zegt de opdrachtgever het contract op, vanuit de gedachte dat opdrachtovereenkomsten flexibel zijn. Vervolgens wacht dit mediaconcern een onaangename verrassing.

De acteur blijkt verstand te hebben van juridische zaken. Hij beroept zich op het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen. Algemeen bekend is dat op basis van dit besluit een werkgever een arbeidsovereenkomst pas mag opzeggen na het verkrijgen van toestemming van het UWV Werkbedrijf. Wie dat besluit goed leest, constateert dat dit ook van toepassing is op de ZZP-er!

In dit besluit wordt onder werknemer namelijk niet alleen bestaan de werknemer in de zin van artikel 7:610 BW, maar ook degene die voldoet aan vier voorwaarden:
- de persoon is verplicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten;
- de persoon verricht dergelijke arbeid in de regel niet voor meer dan twee anderen;
- de persoon laat zich niet door meer dan twee andere personen bijstaan;
- de arbeid is niet slechts een bijkomstige werkzaamheid.

Wat betekent dit nu voor de praktijk? Wanneer u als werkgever kiest voor het inschakelen van een ZZP-er, waarbij u voldoet aan de genoemde vier voorwaarden, dan kunt u de opdrachtovereenkomst niet zomaar opzeggen, ook al was u dat recht wel contractueel overeengekomen. U zult eerst toestemming moeten vragen aan het UWV. Die toestemming krijgt u niet zomaar. U moet dan kunnen aantonen dat u geen andere mogelijkheid heeft dan het opzeggen van de overeenkomst, bijvoorbeeld om bedrijfseconomische redenen of wegens disfunctioneren. In het laatste geval moet u bewijzen dat u heeft geprobeerd begeleiding te bieden om zo het disfunctioneren te doen eindigen. Kortom: uw voornemen tot opzegging wordt alsnog streng getoetst, net als bij een werknemer.

Het verdient hierom aanbeveling om bijvoorbeeld overeen te komen dat de opdrachtnemer zich door een ander mag laten vervangen en ervoor te zorgen dat dit in de praktijk ook gebeurt. Dan is immers niet aan alle vier de voorwaarden voldaan en kunt u gewoon opzeggen.