De WWZ en het opvolgend werkgeverschap bij een doorstart uit faillissement

Het jaar 2015 staat garant voor wezenlijke veranderingen binnen het Nederlandse arbeidsrecht. Maar dat niet alleen. De Wet Werk en Zekerheid (WWZ) heeft ook grote gevolgen voor het insolventierecht. Onder meer voor het opvolgend werkgeverschap bij een doorstart/overname uit faillissement. In deze blog wordt ingegaan op de veranderingen voor werkgevers en werknemers die te maken krijgen met een doorstart/overname van een gefailleerde onderneming. Voor een goed begrip van het toekomstig - per 1 juli 2015 geldende - recht, volgt eerst een terugblik op het huidig recht.

Huidige situatie tot 1 juli 2015

Veelal wenst een ondernemer die een gefailleerde onderneming gaat overnemen/doorstarten ook de werknemers - in ieder geval voor een bepaalde (opstart)periode - over te nemen. Veelal zitten daar werknemers tussen met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Dergelijke arbeidsovereenkomsten eindigen echter niet altijd na afloop van de bepaalde tijd. De ketenregeling heeft immers tot gevolg dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege kunnen transformeren in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat is het geval in de volgende twee situaties:  

1. Er is sprake van meerdere arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die samen (eventuele tussenpozen inbegrepen) langer hebben geduurd dan 36 maanden. De dag na het verstrijken van die 36 maanden verandert de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd automatisch in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

2. Er is sprake van een vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De vierde arbeidsovereenkomst geldt als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Voor beide situaties geldt dat het anders is als er tussen twee arbeidsovereenkomsten in de keten een periode van meer dan drie maanden zit; dan moet na die periode opnieuw worden begonnen met tellen.

Deze regels gelden echter niet alleen indien sprake is van een en dezelfde werkgever, maar ook onverkort indien sprake is van opvolgend werkgeverschap. Voor het antwoord op de vraag of bij een doorstart/overname uit faillissement sprake is van opvolgend werkgeverschap, moet tot 1 juli 2015 worden gekeken naar twee criteria.

1. De nieuwe arbeidsovereenkomst (met de opvolgend werkgever) moet wezenlijk “dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden” eisen als de vorige overeenkomst (met de failliete werkgever).

2. Tussen de opvolgend werkgever en de failliete werkgever moeten “zodanige banden” bestaan dat het door de failliete werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de opvolgend werkgever.

Als aan beide criteria is voldaan, is sprake van opvolgend werkgeverschap. Indien de doorstarter niet voldoet aan dit dubbel criterium, is geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Het niet zijn van opvolgend werkgever betekent dat de doorstartende ondernemer in de keten opnieuw kan beginnen met het tellen van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en dus meer flexibele ruimte heeft. Het komt bijvoorbeeld regelmatig voor dat een ondernemer die doorstart of overneemt aannemelijk kan maken dat geen sprake is van “zodanige banden” tussen hem en de failliete werkgever, dat de kennis over de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer die de failliete werkgever heeft opgedaan, aan haar moet worden toegerekend.

Nieuwe situatie per 1 juli 2015

Die kennis over de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer is per 1 juli 2015 niet langer relevant.

Die kennis over de hoedanigheden en geschiktheid van de werknemer is per 1 juli 2015 niet langer relevant. In het vernieuwde artikel 7:668a BW wordt namelijk toegevoegd dat de ketenregeling ook van toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers “ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”.

Het een en ander heeft tot gevolg dat wanneer een doorstartende ondernemer niet beschikt over het inzicht in de hoedanigheden en geschiktheid van een werknemer, dit niet meer aan het opvolgend werkgeverschap in de weg staat. Daarbij komt dat de minister heeft aangegeven dat het er straks om gaat of de “aanleiding” voor de overstap naar de doorstartende ondernemer bij de werknemer of de werkgever ligt. Indien het initiatief voor de overstap bij de werknemer ligt, is daarmee nog geen sprake van opvolgend werkgeverschap. Maar indien het initiatief aan werkgeverszijde ligt, is er wel sprake van opvolgend werkgeverschap.

Voor zowel de ondernemer die doorstart/overneemt als de werknemer is het dus goed om te beseffen dat wanneer een werknemer nagenoeg hetzelfde werk blijft doen, al zeer snel sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap. En opvolgend werkgeverschap betekent voor de ondernemer die doorstart/overneemt dat een eerder tussen de werknemer en failliete werkgever gesloten arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd gewoon meetelt als schakel in de ketenregeling van art. 7:668a BW. Nu de ketenregeling ook nog eens per 1 juli 2015 wijzigt, waardoor er nog sneller sprake zal zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, vereist de nieuwe WWZ dan ook extra alertheid van de ondernemer die doorstart/overneemt.

Zorg er dus voor dat u zicht houdt op de rechtsposities van werknemers bij een doorstart/overname uit faillissement. Zo wordt voorkomen dat u onbewust een ongewenste rechtsverhouding aangaat. Wilt u een juridisch advies op maat? Neem dan contact op met mr. E. (Erhard) Koekoek via 0318 53 17 80 (koekoek@bvd-advocaten.nl) of één van de andere advocaten van onze praktijkgroepen Arbeidsrecht en Ondernemingsrecht.