Contractsovername na faillissement in strijd met aanbestedingsrecht tast overeenkomst niet aan

In een uitspraak van de Rechtbank Nederland (2 oktober 2013, 2013:4691) gaat het om de vraag of sprake is van een rechtsgeldige vervanging van een contractspartner na faillissement. Tussen de gemeente Utrecht en de overgenomen partij was een contract gesloten na een aanbestedingsprocedure. Is dit contract na faillissement overgenomen en mag dat?

Achtergrond
De gemeente Utrecht had een Europese aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het verzorgen van educatieve projecten ten behoeve van inburgeringsprogramma’s. Door Consolid Reïntegratie B.V. was een inschrijving gedaan en deze partij ontving een voorlopige gunningsbrief. Tussen aanbesteding en voorlopige gunning was Consolid Reïntegratie B.V. gefuseerd met À DEUX B.V. Effectief zou À DEUX de activiteiten voor haar rekening voortzetten met terugwerkende kracht. De nieuwe partij verzocht de educatieve projecten te gunnen aan À DEUX als nieuwe eigenaar van Consolid Reïntegratie B.V.

De gemeente Utrecht concludeerde na beraad dat de fusie geen gevolgen had voor het “aanbestedingsrechtelijke spectrum”. Tussen de gemeente Utrecht en À DEUX werden een tweetal overeenkomsten gesloten.  Op een zeker moment wordt À DEUX in staat van faillissement verklaard.

Een nieuwe partij, KMM Groep is geïnteresseerd in de overname van À DEUX en verzoekt de gemeente Utrecht of zij akkoord gaat indien dochtermaatschappij IVIO Integratie B.V. de contracten met de gemeente overneemt. De gemeente ging hiermee akkoord onder de voorwaarde dat de overeenkomst ongewijzigd zou worden overgenomen.

De gemeente Utrecht doet vervolgens jegens IVIO Integratie B.V. een beroep op de bonus/ malusregeling uit de overeenkomst en verzoekt om betaling van € 589.020,00.

Rechtsvraag
Is de overeenkomst tussen de gemeente Utrecht en À DEUX rechtsgeldig overgedragen op IVIO Integratie B.V.?

Standpunt IVIO Integratie B.V.
IVIO is van mening dat bij vervanging van een contractspartner sprake is van een “wezenlijke wijziging” van de opdracht, waardoor opnieuw aanbesteed had moeten worden. IVIO stelt dan ook de overgang van Consolid naar À DEUX ter discussie. Vooral is IVIO van mening dat er na faillissement opnieuw aanbesteed had moeten worden. Doordat niet is voldaan aan de plicht tot heraanbesteding is de overeenkomst nietig en kan de bonus/malusregeling dus niet jegens IVIO worden ingeroepen.

Oordeel
De rechtbank stelt de gemeente in de gelegenheid te bewijzen dat de volledige overeenkomst (incl. de bonus/malusregeling)  tussen haar en À DEUX is overgenomen.

Op voorhand laat de rechtbank zich ook reeds uit over het beroep op de nietigheid van de overeenkomst die tot stand gekomen is in strijd met het aanbestedingsrecht. De rechtbank oordeelt dat het enkele feit dat de betrokken aanbestedingsregels niet zijn nageleefd, er niet toe leidt dat de overeenkomst nietig is. In de (toenmalige) wetgeving en jurisprudentie is namelijk gekozen voor vernietigbaarheid in plaats van nietigheid. Dat geldt ook thans voor de Aanbestedingswet 2012.