Aanbesteding van de thuishulp leidt tot overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW

Recentelijk, 8 november 2013, werd een belangrijke uitspraak gepubliceerd over de arbeidsrechtelijke positie van thuiszorgorganisaties en hun personeel na een aanbesteding. Uiterst actueel aangezien het aan de orde van de dag is dat door middel van gemeentelijke aanbestedingen, welke plaatsvinden in het kader van de Wet Maatschappelijke Ondersteuning,  aan thuiszorgorganisaties al dan niet het leveren van hun diensten binnen de gemeente wordt gegund.

Relevante feiten
Het gaat om een uitspraak van de Rechtbank Gelderland (ECLI:NL:RBGEL:2013:4382). Op hoofdlijnen betreft het de volgende situatie. ZZG Thuiszorgservice (ZZG) was ruim 15 jaar als grootste dienstverlener te beschouwen betreffende thuishulpwerkzaamheden in “Het Rijk van Nijmegen”. In maart 2012 vond een overname plaats als gevolg waarvan thuiszorgorganisatie Axxicom alle medewerkers van ZZG overnam. Niet alleen de daadwerkelijke thuishulpen maar ook de stafmedewerkers werden overgenomen. Op de medewerkers is de CAO Verpleeg- en Verzorgingshuizen (CAO VVT) van toepassing.

Vervolgens vond een aanbesteding plaats voor de uitvoering van thuishulp binnen de gemeenten welke vallen onder  “Het Rijk van Nijmegen”. Ook Axxicom heeft meegedongen in de procedure. De werkzaamheden werden haar echter niet gegund. Gevolg was dat Axxicom in de betreffende gemeente geen thuiszorgwerkzaamheden meer kon exploiteren. In plaats daarvan werd thuiszorgorganisatie Vérian per 1 juni 2013 de winnende partij.

Vérian deed aan de thuishulpmedewerkers van Axxicom een aanbod om bij haar in dienst te treden. De meesten gingen hierop in. De stafmedewerkers kregen de mogelijkheid om te solliciteren, doch werden afgewezen. De functies werden intern vervuld. Reden voor de stafmedewerkers een kort geding aan te spannen. De stafmedewerkers stelden zich primair op het standpunt dat er sprake was van een overgang van onderneming in de zin van art. 7:662 BW. Op basis daarvan vorderden zij primair Vérian te veroordelen tot betaling van hun  salaris per 1 juni 2013. Bovendien vorderden zij tewerkstelling.

Rechtsvraag
Prangende vraag die voorlag aan de kantonrechter was of onderhavige situatie gekwalificeerd kan worden als een overgang van onderneming. Tussen Axxicom en Vérian bestonden immers geen contractuele betrekkingen. Bovendien was het de CAO VVT die overname van personeel oplegde. En gaat de bescherming van de onderliggende Europese richtlijn wel zo ver? Is er sprake van identiteitsbehoud en gaat het in dit geval überhaupt om een economische eenheid?

Beoordeling
Het oordeel van de kantonrechter is niet voor tweeërlei uitelg vatbaar: er is sprake van een overgang van onderneming.

De overwegingen van de kantonrechter komen samengevat op het volgende neer:

Gelet op het doel van de richtlijn moet voorkomen worden dat de grenzen van de bescherming van werknemers niet te nauw worden getrokken. Contractuele betrekkingen tussen vervreemder en verkrijger zijn niet vereist ((HvJ 7 maart 1996, JAR 1996, 169, Merckx/Ford). Het verkrijgen van thuiszorgmedewerkers door middel van een aanbestedingsprocedure wil dus niet zeggen dat er geen sprake kan zijn van een overgang van onderneming.

De manier waarop de thuishulpen bij Axxicom georganiseerd waren, is van belang.  De thuishulpen werkten met eigen ondersteuning van stafpersoneel vanuit een aparte vestiging. Reden voor de kantonrechter om aan te nemen dat de groep werknemers, onder wie de stafmedewerkers, een economische eenheid vormen.

Belangrijke overweging van de voorzieningenrechter is dat Vérian het overgrote deel van de thuishulpmedewerkers reeds heeft overgenomen. Alsdan heeft Vérian een wezenlijk deel qua aantal en deskundigheid overgenomen. De werkzaamheden en de klantenkring zijn vrijwel hetzelfde gebleven. Ook aan het vereiste van “identiteitsbehoud” is hiermee voldaan. Het feit dat aan het personeel van Axxicom een nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden en dat het hen vrijstond daar al dan niet op in te gaan, maakt geen verschil.

De overweging in de uitspraak Temco (HVJ 24 januari 2002, JAR 2002, 47) dat overname van personeel opgelegd door een CAO, niets afdoet aan het feit dat de overgang betrekking heeft op een economische eenheid is eveneens op onderhavige situatie van toepassing.

Gevolgen voor zorgaanbieders en thuiszorgmedewerkers
Hoewel het gaat om een uitspraak in kort geding is met deze uitspraak weer een verdere stap gezet in het bepalen van de rechtspositie van thuiszorgorganisaties en hun personeel in aanbestedingsland. De gevolgen van een gunning zijn vergaand. Thuiszorgorganisaties zullen bij het deelnemen aan een aanbestedingsprocedure met steeds meer factoren rekening dienen te houden. Hoewel een gunning van een opdracht in beginsel te prefereren is, dient rekening te worden gehouden met consequenties, ondermeer van financiële aard,  die zich steeds verder uitstrekken. Hoe dient een zorgorganisatie  immers om te gaan met de situatie dat zij verplicht wordt personeel over te nemen doch geen werk voor de betreffende werknemers voorhanden heeft? Mogelijk dient in dat geval te worden afgezien van het deelnemen aan een aanbestedingsprocedure. Aangezien diverse feiten en omstandigheden een rol spelen, staat iedere situatie weer op zichzelf hetgeen tot diverse uitkomsten kan leiden.

Tot slot
Bent u zorgaanbieder? Dan is het van groot belang voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure duidelijkheid te hebben omtrent de positie van uw onderneming na gunning. Bent u werkzaam bij een thuiszorgorganisatie en heeft u vragen over uw positie of uw aanspraken? Zorg dat u op tijd voorbereid bent. Zowel als zorgorganisatie of als personeelslid van een zorgorganisatie kunt u voor meer informatie en advies contact opnemen met onze advocaten van de praktijkgroep Zorgorganisaties of de praktijkgroep Arbeidsrecht (tel: 0184-618974).